La protección de los menores desamparados en el Derecho Civil Catalán por Luis Belestá Segura

1. Introducción

La mayoría de los estudios sobre los menores desamparados empiezan haciendo referencia a los convenios internacionales y particularmente a la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 20 de diciembre de 1990. Este convenio considera fundamental que el niño esté con su familia de origen “como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros” y que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

A pesar de la anterior declaración, contenida en el preámbulo, el artículo 9.1 del texto establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

Por ello, en su artículo 19.1 prevé que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

De lo expuesto se deduce en primer lugar que los padres o tutores tienen una innegable responsabilidad en la crianza, educación y formación de los menores a ellos sujetos si bien la Administración –entendida como Poderes Públicos- debe velar para que se ejerciten adecuadamente 1. En segundo lugar que la permanencia del menor en la familia de origen no constituye un valor absoluto, puesto que frente a él se alza el principio del interés superior del niño, recogido en el artículo 3 de la Convención, que deberá ser atendido primordialmente.

2. Marco estatutario

El artículo 9 del Estatut de Autonomia de Catalunya de 1979 establecía que la Generalitat tiene competencia exclusiva sobre “28. Instituciones públicas de protección y tutela de menores, respetando, en todo caso, la legislación civil, penal i penitenciaria.”

Por su parte el Estatut de 2006 establece en su artículo 166 que “3. Corresponde a la Generalitat, en materia de menores: a) La competencia exclusiva en materia de protección de menores, que incluye, en todo caso, la regulación del régimen de la protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados, en situación de riesgo y de los menores infractores, respetando en este último caso la legislación penal. b) La Generalitat participa en la elaboración y la reforma de la legislación penal y procesal que incida en las competencias de menores.” Y en el apartado 4 “Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que en todo caso incluye las medidas de protección social y su ejecución.”

Sin embargo este no es el texto que salió del Parlament de Catalunya. En la Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomia de Catalunya elaborada por una ponencia del conjunto de los grupos parlamentarios (Tram. 206-00001/07 i 206-00002/07 Texto elaborado por la Ponencia Reg. 25456 / Admisión a trámite: Mesa del Parlament, 08.07.2005) se recogía en el art. 158 que 3. En materia de menores corresponde a la Generalitat:

a) La competencia exclusiva en materia de protección de menores, que en todo caso incluye la regulación del régimen de la protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados y en situación de riesgo.

b) La competencia ejecutiva de la legislación estatal en materia de responsabilidad penal de los menores.

c) La Generalitat participa, a través de la Comisión Bilateral Generalitat - Estado, en la elaboración y la reforma de la legislación penal i procesal que incida en las competencias de menores.

4. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que en todo caso incluye las medidas de protección social de las familias en sus diversas modalidades, así como su ejecución y control.

En el texto aprobado por el pleno del Parlament de Catalunya el 30 de septiembre de 2005 (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya Número 224 de 3 d’octubre de 2005) se recogía íntegramente el texto anterior.

En la tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados se hicieron varias enmiendas a este artículo. En la enmienda número 10 del Grupo Parlamentario Socialista (BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES CONGRESO DE LOS DIPUTADOS VIII LEGISLATURA Serie B: PROPOSICIONES DE LEY 3 de enero de 2006 Núm. 210-7) se recoge que “resultaría conveniente delimitar -el ámbito de actuación de la Comisión Bilateral Generalidad- Estado en un doble sentido:

De un lado, reconduciendo todo aquello que suponga atribuir a la Comisión Bilateral Generalidad-Estado funciones que no le corresponden, sustituyendo la mención a la Comisión por una fórmula similar a "acuerdo de la Generalidad con el Estado", cuando se le encomienda elaboración de informes, una fórmula del tipo "informe previo de la Generalidad" o equivalentes o reconduciendo al Título V del Estatuto (con la frase "según establece el Título V") sin mayor precisión los procesos correspondientes. Así ocurre en materia de (…) elaboración y reforma de la legislación penal y procesal de menores (166.3.c)”

Igualmente en la misma enmienda se señalaba que deben sustituirse una palabra o una expresión por otra u otras, para aclarar o delimitar el sentido de una competencia o facultad estatutariamente asumida. Así, es necesario sustituir en los siguientes artículos: (…) el texto entre "la competencia" y "regulación" por "la ejecución" en el 166.3.a; "arbitraje" por "mediación" en el 169.1.f.”

El Grupo Parlamentario Popular consideraba que el Art. 166 vulneraba los artículos 149.1.1, 149.1.8, 149.1.10 y 149.1.17 CE. (enmienda 70 de redacción alternativa del título IV) por ello se mostraba de acuerdo con la atribución de la Generalidad de la competencia en la ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias “(…) 20. Protección de menores, que incluye la competencia para la regulación y ordenación de las instituciones públicas de protección y tutela de menores desamparados y en situación de riesgo, así como la ejecución de la Legislación estatal en materia de responsabilidad penal de los menores.”

Y en la misma enmienda reconocía la competencia exclusiva de la Generalitat en materia de “Instituciones públicas de protección y tutela de menores, respetando, en todo caso, la legislación civil, penal y penitenciaria”.

Finalmente el texto aprobado y sometido a referéndum el 18 de junio de 2006 al que se ha hecho mención al principio de este apartado hace especial hincapié en la competencia de la Generalitat de Catalunya en materia de protección de menores desamparados.

Ello no supone una modificación de la situación “de facto” existente hasta el momento puesto que de hecho la normativa que regula esta materia es la recogida en las leyes catalanas 37/1991, 8/1995, 13/1997 y Ley 8/2002, pero supone un reconocimiento jurídico expreso a esta competencia de la Generalitat.

De hecho, por el Real Decreto 1292/1981 de 5 de junio se traspasaron a la Generalitat los servicios del Estado en materia de protección de menores, los cuales comprendían las funciones que la Obra de Protección de Menores ejercía en el territorio de Catalunya 2.

Todos estos servicios traspasados fueron asignados al Departament de Justícia, Direcció General de Protecció i Tutela de Menors, por el Decret 168/1981, de 8 de julio, y el Decret 401/1981, de 30 de octubre.

Así, pues, tal y como se ha dicho, la nueva redacción del Estatuto de Cataluña no modifica la situación existente.

3. Declaración de desamparo

3.1. Marco Legal.

La normativa reguladora de la protección de los menores en el derecho Civil Catalán, tiene carácter disperso y viene dada en primer lugar en el Codi de Familia, artículos 164 a 166, que establece los principios básicos informadores que debe seguir la regulación legal del desamparo.

El artículo 166 remite a la legislación específica de protección de menores, cuyos principios y procedimientos serán seguidos por la entidad pública para conseguir la protección efectiva de los menores.

Así pues, el Codi de Familia remite a la legislación específica. Esta normativa es la siguiente:

1. Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, (DOGC núm. 1542, de 17-01-1992).

2. Ley 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección de los niños y los adolescentes y de modificación de la Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 2083, de 02-08-1995).

3. Ley 13/1997, de 19 de noviembre, de creación del “Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció” (DOGC núm. 2527, de 27-11-1997).

4. Ley 8/2002, de 27 de mayo, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción, y de regulación de la atención especial a los adolescentes con conductas de alto riesgo social (DOGC núm. 3648, de 03-06-2002).

Hay que tener en cuenta, además el Decret 2/1997, de 7 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 2307, de 13-01-1997) modificado por el Decret 127/1997, de 27 de mayo, por el cual se modifica parcialmente el Decret 2/1997, de 7 de enero, de aprobación del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 2402, de 30-05-1997) y por el Decret 62/2001, de 20 de febrero, de modificación parcial del Decret 2/1997, de 7 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC núm. 3337, de 28-02-2001, p. 2828).

Otros reglamentos que afectan a la protección de menores son el Decret 337/1995, de 28 de diciembre, sobre la acreditación y el funcionamiento de las instituciones colaboradoras de integración familiar y de las entidades colaboradoras de adopción internacional, y el Decret 313/1996, de 17 de septiembre, por el cual se determina la capacidad sancionadora en el ámbito de atención y protección de la infancia y la adolescencia.

Llegados a este punto conviene señalar, que a pesar de la intervención de la administración en la protección de los menores, éstas instituciones no pueden ser consideradas Administrativas, puesto que tal y como apunta ROCA TRIAS la actividad de la Administración esta justificada y viene obligada por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de acuerdo con el art. 39.1 CE, pero esto no significa que la regulación de las formas de protección transforme las instituciones civiles en administrativas3.

3.2. Concepto de desamparo.

El artículo 164 del Código de Familia catalán recoge en su apartado primero que “La resolución de desamparo de la persona menor que se halla en una situación de hecho en la que carece de los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad supone la asunción automática por la entidad pública de las funciones tutelares sobre el menor, mientras no sea reintegrado a quien tenga su potestad o tutela, no se proceda a la constitución de una tutela por las reglas ordinarias o el menor no sea adoptado, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad.”

Añade en el apartado segundo que “la asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la potestad o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida”

El Codi de Familia no exige que la situación descrita sea consecuencia de la falta de padres o tutor, o del incumplimiento –imputable o no- o del cumplimiento inadecuado del ejercicio de la potestad4.

Por su parte la ley 37/1991 establece en su artículo 2 que “se considera que el menor esta desamparado:

a) Cuando faltan las personas a las cuales por Ley corresponde ejercer las funciones de guarda, o cuando estas personas están imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con grave peligro para el menor.

b) Cuando se aprecie cualquier forma de incumplimiento o de ejercicio inadecuado de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores o falten a estos los elementos básicos para el desarrollo integral de su personalidad.

c) Cuando el menor presenta signos de malos tratos físicos o psíquicos, de abusos sexuales, de explotación u otros de naturaleza análoga.”

Esta definición es más completa que la contenida el Código Civil español, que tiene un carácter amplio, general, indeterminado, que precisa de mayor concreción 5. En el artículo 172 párrafo segundo CC se considera como situación de desamparo de un menor “la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. Deben concurrir, por tanto, en la legislación española, tal y como recoge VIVANCOS SÁNCHEZ 6 tres requisitos para la existencia de la situación de desamparo: 1. El incumplimiento de los deberes de protección. 2. La privación de la necesaria asistencia moral o material del menor y 3. El nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

Además de estos requisitos debe añadirse que esta privación de asistencia moral o material ha de tener carácter irreversible o grave 7.

Las Leyes autonómicas en esta materia de Extremadura y Canarias son todavía más concretas a la hora de definir la situación de desamparo 8.

Llegados a este punto conviene hacer algunas precisiones del artículo 2 de la ley 37/1991. Con respecto al apartado a) no siempre que faltan las personas a las cuales por Ley corresponde ejercer las funciones de guarda existe situación de desamparo puesto que frecuentemente en tales casos se suele producir una guarda de hecho que impediría considerar desamparado al menor. Podemos afirmar, con ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA que “no se encuentra en situación de desamparo el menor que recibe la asistencia material y moral necesaria de personas distintas de sus padres o del Tutor, sino de un mero guardador de hecho”9.

El incumplimiento o ejercicio inadecuado de los deberes de protección a que se refiere el apartado b) ha de ponerse en relación con el contenido del artículo 143 del Codi de Familia, que establece que “en virtud de la potestad, el padre y la madre deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia, de alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral”.

No es preciso que la existencia de malos tratos físicos o psíquicos, de abusos sexuales, de explotación..., al constituir conductas tipificadas penalmente, sean declaradas probadas en una sentencia condenatoria contra el que tiene a su cargo la guarda del menor, sino que basta la existencia de indicios de que estas conductas se hayan producido, consecuencia del carácter tuitivo y urgente de la intervención de la Administración.

4. El desamparo y la situación de riesgo.

No cabe equiparación posible entre la situación de riesgo y la situación de desamparo. Mientras que en la primeras existe un perjuicio para el menor, posible o real, éste no alcanza “la gravedad suficiente para justificar su declaración de desamparo” 10. En cambio en la segunda el perjuicio es grave y justifica la extracción del menor de su núcleo familiar.

La situación de riesgo es un concepto jurídico indeterminado que intenta ser concretado por la legislación catalana.

El artículo 9 del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (Decret 2/1997, de 7 de enero) establece que:

“1. Los equipos técnicos competentes valorarán razonadamente la existencia de factores de riesgo social que justifiquen la apreciación de la situación de desamparo y, si es necesario, propondrán esta declaración.

2. Se considerará que existen factores de alto riesgo social cuando en relación al menor se dé la concurrencia de indicios de los supuestos siguientes, por parte de sus padres, tutores o guardadores:

a) Que el menor sea abandonado por parte de las personas a las cuales corresponde por ley ejercer las funciones de guarda.

b) Que se haya producido negligencia en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, higiénicas, de salud o educativas del menor.

c) Que los padres, tutores o guardadores o las personas que convivan o estén relacionadas directamente con el menor sufran una enfermedad mental que repercuta negativamente sobre él.

d) Que los padres, tutores o guardadores o las personas que convivan o estén relacionadas con el menor sean drogodependientes y repercuta negativamente sobre él.

e) Que se haya suministrado al menor sustancias psicotrópicas o de cualquier otra sustancia tóxica sin causa médica justificada.

f) Que se hayan infligido al menor maltratos físicos o psíquicos, abusos sexuales, explotación u otros maltratamientos de naturaleza análoga.

g) Que no hayan vínculos afectivos o estos tengan muchas carencias, por incumplimiento de los deberes de protección por parte de los padres, tutores o guardadores y que están establecidos por la ley para la guarda de los menores.

h) Que se induzca al menor a la mendicidad delincuencia o prostitución.

i) Que se dé cualquier desatención o imprudencia que atente contra la integridad física o psíquica del menor.

j) Que se dé una desescolarización reiterada o continuada.

k) Cuando se aprecien objetivamente otros factores que imposibiliten el desarrollo integral del menor.”

Tal y como está redactado el texto, que supera con creces la previsión de las situaciones de desamparo contempladas en la Llei 37/1991, parece equipararse la situación de riesgo social a la situación de desamparo llevando automaticamente a los menores en situación de riesgo social a su consideración como menores desamparados. De hecho en numerosos casos de los descritos no nos encontramos ante una situación de riesgo sino ante una situación de desamparo. El ejemplo más evidente es de los menores abandonados por parte de las personas a las cuales corresponde por ley ejercer las funciones de guarda. Pero también está en una situación de desamparo el menor sometido a maltratos físicos o psíquicos, abusos sexuales, explotación.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil sí diferencia la situación de riesgo de la situación de desamparo, estableciéndose para la primera que “en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia.

Una vez apreciada la situación de riesgo, la entidad pública competente en materia de protección de menores pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirla y realizará el seguimiento de la evolución del menor en la familia.”

Mientras que para las situaciones de desamparo se recoge que se actuará de acuerdo con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Civil, asumiendo la tutela la entidad pública correspondiente (artículo 18).

Para que pueda darse la declaración de desamparo el riesgo ha de ser trascendente o grave para el menor, tener siempre efectos negativos para el menor y debe ser un riesgo de presente, por cuanto no cabe la protección actual de un «riesgo» de futuro más o menos lejano11.

5. Sujetos pasivos.

El artículo 1 de la Llei 37/1991 dispone que “la Generalidad de Cataluña, mediante el organismo que tenga atribuida esta competencia, ejerce, de acuerdo con la presente Ley y con la Ley 11/1985, de 13 de junio, en la parte que permanece vigente, la protección sobre los menores desamparados domiciliados o que se hallen eventualmente en Cataluña”.

Lo relevante para que sea aplicable la ley catalana es, por tanto, la estancia en territorio catalán. Señala BACHS ESTANY que “en la ley catalana se configura una proyección territorial y personal hacia todo niño y adolescente independientemente de cuál sea su nacionalidad o residencia, que incluye a todos aquéllos que se encuentren de forma accidental o permanente en territorio catalán (debido a que la protección de menores es una función tuitiva y el establecimiento de un criterio de territorialidad puro y simple no supone un ejercicio abusivo de las propias competencias) 12. Debe señalarse que la Generalitat únicamente será competente para conocer territorialmente de la situación de los menores desamparados que en el momento de dictarse la resolución se encuentren en Cataluña 13.

Se aplica únicamente a los menores, sin que puedan incluirse a los menores emancipados ni a los mayores de edad incapacitados. La de estos últimos es lógica, habida cuenta que la declaración judicial de incapacidad lleva aparejado el nombramiento de una persona para que cuide del incapaz y de sus bienes, y si se produce el desamparo por parte del tutor operarían los mecanismos de remoción y nombramiento de uno nuevo 14.

En cuanto a los menores emancipados, dado que la emancipación produce la extinción de la patria potestad, no existe ninguna persona que con respecto al menor deba ejercer funciones de guarda. Tampoco podría incluirse al menor de edad pero mayor de 16 años que, sin estar emancipado, lleva una vida independiente de los padres de conformidad con el artículo 360 del Código Civil 15.

Cabría la posibilidad, no obstante, tal y como señala LLEBARÍA SAMPER, que algún mayor de edad incapacitado pudiera estar tutelado por la entidad pública correspondiente. Tal sería el caso del menor desamparado del cual había asumido la tutela la entidad y que la misma promueve su declaración de incapacidad. No sería lógico pensar que una vez alcanzada la mayoría de edad la entidad se desentienda del incapaz.

En Catalunya la Generalitat no se desentiende totalmente de los menores tutelados una vez llegan a la mayoría de edad 16. De hecho en 1995 se aprobó un Plan de coordinación de medidas interdepartamentales dirigidas a los jóvenes tutelados por la Administración de la Generalitat al llegar a la mayoría de edad, aprobado por el Govern el 28 de septiembre de 1994, el cual aprobaba un conjunto de medidas tendentes a la integración socio-laboral de los menores tutelados por la Administración (v.g. Medida 16 Objetivo: Modificación de los requisitos de la PIRMI de manera que se haga posible la condición de solicitantes y beneficiarios los chicos y chicas mayores de 18 años que hayan sido tutelados por la DGAIA y que se hayan incorporado al Plan o Medida 8 Objetivo: Crear y gestionar una bolsa de posibles personas candidatas para cubrir los puestos de trabajo de carácter no permanente la cual podrá ser utilizada por los departamentos con las personas aspirantes y los datos que facilite la Direcció General d'Atenció a la Infancia).

Se creó el área de apoyo a los jóvenes tutelados y extutelados, dependiente de la DGAIA (DECRET 243/2005, de 8 de noviembre, de modificación parcial de la estructura del Departament de Benestar i Família DOGC núm. 4507, 10.11.05).

En virtud de lo establecido en el artículo 7 de este Decret, el Área de soporte a los jóvenes tutelados y extutelados, con rango orgánico de servicio, tiene las funciones siguientes:

a) Diseñar y coordinar la ejecución de los programas de orientación e integración social de los menores tutelados y extutelados y de inserción socio-laboral a partir de los dieciséis años.

b) Coordinar el seguimiento de los jóvenes tutelados y extutelados que están en los pisos asistidos.

c) Dar apoyo técnico, coordinar y supervisar las entidades colaboradoras de este área.

d) Fijar y evaluar los criterios educativos y funcionales de los recursos de vivienda conveniados, así como evaluar los criterios de eficacia de los pisos y programas y proponer las modificaciones que sean necesarias.

e) Asegurar el seguimiento socio-educativo del joven extutelado durante el año posterior a su salida de un Centro Residencial de Acción Educativa.

f) Coordinar e implantar las medidas establecidas en el Plan Interdepartamental para jóvenes al llegar a la mayoría de edad dirigido al colectivo de personas jóvenes que necesiten inicialmente un trato especial debido a la finalización de la protección pública al llegar a la mayoría de edad.

g) Promover la ejecución de las actuaciones y los programas necesarios que se deriven de este Plan.

h) Cualquier otra función de naturaleza análoga que le encargue su órgano superior.

Y además el Decret 185/2003, de 1 de agosto, creó una Comisión del segundo Plan de coordinación de medidas ínter departamentales dirigidas a las personas jóvenes tuteladas por la Administración de la Generalitat al llegar a la mayoría de edad, pendiente de elaboración.

6. Principios informadores.

En materia de protección de menores confluyen diferentes intereses a tener en cuenta cuando se suscita la intervención de la Administración. Por una parte nos encontramos con la realidad de desprotección de un menor y por otra la del interés del propio menor de mantener su relación con su entorno familiar, educativo y social. Tal y como acertadamente expone GUTIÉRREZ SANTIAGO, “la posible contraposición entre la protección de menores y la protección debida a sus padres –contraposición en la que, a menudo, viene a introducirse un tercer elemento, cual es el interés de los acogedores y de los futuros adoptantes- llega a alcanzar, en cada vez más casos, niveles tales que su solución, lejos de ser pacífica y armoniosa, asa necesariamente por la insatisfacción de alguno de esos intereses en pugna.”17 Por ello la actuación de la administración debe atender a ciertos criterios o principios informadores, cuales son el de protección progresiva del menor, flexibilidad en la actuación, subsidiariedad de su intervención, prioridad de integración del menor en su familia de origen, integración en familias antes que en instituciones y control judicial de la actuación de la administración.

6.1. Principio de flexibilidad.

Al ser las circunstancias personales, familiares y sociales cambiantes, es necesario que la actuación de la Administración sepa adaptase a estos cambios, modificando las medidas de protección acordadas para lograr que sean los más ajustadas posibles a la situación actual del menor. La existencia de diversas posibilidades de actuación de la Administración ante situaciones de riesgo, da idea de la flexibilidad de la intervención de la Administración encargada de la protección del menor 18. De hecho el artículo 5 de la ley 37/1991 permite la elección entre diversas medidas atendiendo al interés del menor: la atención en la propia familia del menor, mediante ayudas de apoyo psico-social, de índole personal o económica, de la administración; la acogida simple del menor por una persona o una familia que puedan sustituir, provisionalmente o definitivamente, a su núcleo familiar natural; la acogida simple en un centro público o colaborador; la acogida familiar preadoptiva; o cualquier otra medida aconsejable, de carácter asistencial, educativo o terapéutico, en atención a las circunstancias del menor.

La intervención de la administración debería también estar regida por el principio de protección progresiva constituyendo de esta manera la separación del núcleo familiar como “última ratio” a acordar únicamente cuando fallan el resto de medidas de protección, debiendo tener la actuación de la Administración carácter preventivo. Ello también debe ponerse en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de estas medidas en función de las circunstancias del caso.

6.2. Prioridad de integración del menor en su familia de origen.

En la exposición de motivos de la Ley 37/1991 se recoge que “siempre que sea posible, hay que aplicar medidas que no comporten separación del menor de su hogar o de su entorno familiar, y dejar en último termino la consideración de la medida de acogida en un centro público o colaborador”.

Dispone el artículo 5.3 del citado texto legal que “Se procurará, siempre que sea posible, aplicar medidas que no comporten la separación del menor de su hogar y de su entorno familiar. Si fuera necesaria la separación transitoria, ésta no impedirá los derechos de visita y comunicación con la familia natural, si conviene al interés del menor.”

Igualmente el artículo 10 del mismo texto establece que “el menor desamparado que haya de ser separado de su hogar o entorno familiar ha de ser confiado a otra familia o persona que haga posible el desarrollo integral de su personalidad. Dicha medida debe aplicarse cuando se prevea que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios o cuando, aún habiendo los requisitos para la acogida preadoptiva, ésta no hubiese podido constituirse”.

Así mismo la Llei 8/1995 en su preámbulo expresa que “la Ley parte de la premisa que la familia es el núcleo básico de la sociedad y, por consiguiente, reconoce con carácter principal la actuación privada de los progenitores y guardadores legales. Por lo tanto, la intervención de las Administraciones Públicas y, en concreto, de la Generalidad con relación a los niños y los adolescentes debe tener casi siempre carácter supletorio, en aplicación de uno de los principios básicos sobre el que se fundamenta la presente Ley: El principio de subsidiariedad”.

Lo anterior da idea de que el marco ideal para el desarrollo de la personalidad del menor es la familia de origen. En palabras de GUTIERREZ SANTIAGO “el principio del favor minoris abarca, entre sus muchas manifestaciones, el derecho del menor a ser educado y vivir con su propia familia, que el interés del hijo exige permanecer con sus padres mientras no se demuestre que esto le es perjudicial”19.

6.3. Integración en familias antes que en una institución.

La familia es el ámbito natural en el que se desarrolla el proceso de formación integral del menor, por ello, “en aquellos supuestos de necesidad del menor en los que su familia de origen es irremediablemente incapaz, por cualquier causa, de asegurarle el libre desarrollo de su personalidad, debe entenderse que el criterio interpretativo que subyace en los artículos 9.2, 27.3, 39 y 50 de la CE transforma su derecho a ser educado en el ámbito de su familia de origen, en el dercho a ser educado en una nueva familia”20. Este principio se menciona en el preámbulo de la ley 37/1991, cuando dice que “el menor tiene derecho a crecer en el seno de una familia que cubra sus necesidades materiales, le proteja y se haga responsable de el; en un ambiente afectivo que le permita y le potencie el desarrollo integral de la personalidad” y se recoge expresamente en el artículo 1021, previendo el artículo 12 la medida de acogimiento en una institución con carácter supletorio, cuando la separación de la familia sea transitoria y no haya sido posible o aconsejable el acogimiento por una persona o una familia.

6.4. El interés del menor.

La piedra angular en la protección de menores es el tan traído interés del menor. Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado mencionado dos veces en el preámbulo de la llei 37/1991 y hasta un total de 12 en su articulado 22 pero no definido en ninguno de ellos. Esta indefinición deviene acertada puesto que permite en cada caso concreto encontrar la fórmula más conveniente para la adecuada protección del menor teniendo en cuenta sus circunstancias, si bien se corre el riesgo de permitir un mayor margen de discrecionalidad en atención a las mismas 23 provocando cierta inseguridad jurídica.

El interés del menor puede definirse, como propone IGLESIAS REDONDO no como la voluntad del menor, su capricho o arbitrio, sino como la situación con mayor número de ventajas, de cualquier género y especie y del menor número de inconvenientes con respecto a otra, siempre en proyección hacia el futuro, desde el exclusivo punto de vista de su situación personal24.

En su exhaustivo estudio sobre el interés del menor, RIVERO HERNÁNDEZ, tras declarar que se ha producido un cierto abuso en el uso del término 25 afirma que “el interés del menor (valoración positiva de lo que le conviene) no coincide con toda situación o acto que deba considerarse (inicialmente) más ventajoso para él respecto de otros posibles, sino aquéllos que, más allá de una valoración comparativa con otras opciones más o menos buenas, comporten un razonable beneficio para el menor y su principales centros de interés actual o futuro, considerado desde un punto de vista objetivo (por referencia a la realidad jurídica y social de aquél)”26.

El interés del menor en concreto debe ir ligado a la protección de sus derechos fundamentales, intentando elegir entre la menos mala de las alternativas posibles, atendiendo, primordialmente a sus problemas más inmediatos y graves y proponiendo unos criterios para la determinación in concreto del interés del menor 27.

7. La Direcció General d’Atenció a la Infancia i a l’Adolescècia.

La DGAIA Es la entidad pública competente para asumir la tutela de los menores desamparados. Depende el Departament de Benestar i Familia 28 y en virtud del DECRET 243/2005, de 8 de novembre, de modificació parcial de l'estructura del Departament de Benestar i Família (DOGC núm. 4507, 10.11.05) tiene las siguientes funciones, recogidas en el Artículo 1 de este decreto:

a) Promover y coordinar políticas proactivas y de fomento de la convivencia, de la tolerancia y de la integración sociolaboral, así como del respeto a los derechos de la infancia, para que los niños y adolescentes alcancen el mejor grado de bienestar y desarrollo posibles en su proceso de consolidación de la autonomía personal.

b) Planificar, dirigir y ejecutar las competencias atribuidas a la Dirección General en materia de menores en situación de riesgo social.

c) Proteger y tutelar los menores desamparados, asumir su guarda en los supuestos establecidos por las leyes, y ejecutar las medidas de atención propuestas para cada uno de ellos.

d) Promover programas de orientación e integración social de los menores tutelados y extutelados por mayoría de edad y de inserción socio-laboral a partir de los dieciséis años, así como actuaciones encaminadas en mejorar la capacitación del joven, en relación con la adquisición y desarrollo de competencias sociales y laborales.

e) Implementar las recomendaciones del Observatorio de los Derechos de la Infancia, órgano consultivo adscrito al Departamento de Bienestar y Familia a través de la Dirección General, y dar la información y la difusión adecuada.

f) Promover sistemas de gestión y comunicación apropiados para garantizar que la actuación de la Dirección General resulte lo más eficiente posible para los ciudadanos.

g) Ejercer las otras facultades que le atribuyan las leyes y las disposiciones vigentes.

Debe destacarse que la competencia de la administración únicamente viene motivada por la existencia de una situación de desamparo, sin que sea objetivamente competente para decidir la guarda de hecho de ningún menor en el caso en que no se de esta situación 29.

8. Procedimiento para la declaración de desamparo.

El desamparo ha de ser apreciado por el mismo organismo competente en resolución motivada. A tal efecto cuando la DGAIA tenga conocimiento de la situación de desamparo en que pueda encontrarse el menor, incoará el oportuno expediente administrativo y los equipos técnicos valorarán razonadamente la existencia de factores de riesgo social que justifiquen la apreciación de la situación de desamparo, y si lo consideran conveniente propondrán esta declaración 30. Los indicios que pueden llevar a apreciar que existe situación de riesgo son los recogidos en el artículo 9 del Reglamento, de los que ya se ha hablado en el apartado 3 de este trabajo.

La resolución que declare el desamparo deberá ser dictada por el director general de Atención a la Infancia y a la Adolescencia, y deberá ser tomada después de tener en cuenta los informes sociales, médicos, psicológicos, pedagógicos o policiales, si se considera oportuno, y también de las posibilidades de atención en la propia familia o familia ajena (art. 10 del Reglamento). Así mismo deberá ser oído el mayor de 12 años y y por debajo de esta edad si tuviere suficiente conocimiento (art. 11).

Esta resolución, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos produce automáticamente la tutela del menor por parte de la entidad, con independencia de que se halle sometido al control jurisdiccional31.

La resolución motivada que aprecie el desamparo deberá ser comunicada al Ministerio Fiscal en un plazo máximo de dos días y así mismo deberá ser notificada a los padres o tutores al guardador o a los familiares que hubieran estado conviviendo con el menor.

Esta resolución puede ser impugnada por los padres, tutores, familiares o guardador que pueden solicitar del juez de primera instancia –no del juez de lo contencioso administrativo 32- la revocación de la declaración de desamparo y de la medida adoptada. El procedimiento a seguir será el de la jurisdicción voluntaria33 con intervención del Ministerio Fiscal, finalizando el expediente mediante un auto del juez que dejará sin efecto o confirmará total o parcialmente la resolución administrativa 34. Con respecto a la resolución judicial debe apuntarse que en tal materia el juez sólo es un órgano revisor de la bondad o no de las medidas acordadas por la Administración, por lo que no puede ni establecer otra medida ni modificar las personas que han sido declaradas como acogedores. Si lo considera oportuno, tras estimar la oposición a la declaración de desamparo, podrá sugerir las medidas que considere adecuadas, las cuales sólo pueden ser adoptadas por la Administración, en una nueva resolución igualmente susceptible de ser impugnada 35.

Esta resolución judicial será susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial 36.

9. Efectos de la declaración de desamparo.

El artículo 3 de la Llei 37/1991 establece los efectos que, con carácter general produce la declaración de desamparo: “1. La resolución de desamparo por las causas determinadas en el artículo 2 supone la asunción automática por parte del organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor, mientras no se proceda a la constitución de la tutela por las reglas ordinarias o el menor no sea adoptado, no sea reintegrado a quien tenga la potestad del padre y de la madre o la tutela del mismo, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad. 2. Esta asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la potestad del padre y de la madre o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida. ”

9.1. Asunción automática por el organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor.

Si bien no toda situación de riesgo conduce a la declaración de desamparo, ésta conlleva inexorablemente la asunción de las funciones tutelares por parte de la DGAIA (art. 164 del Codi de Familia y 3.1 de la Ley 37/1991). Solamente de esta manera puede la entidad pública llevar a cabo las tareas que le encomienda el artículo 166 del Codi de Familia, esto es, tomar las medidas necesarias para conseguir la protección efectiva de los menores desamparados.

Establece el artículo 2 del Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción que “la representación de los menores desamparados es ejercida por la Dirección General de Atención a la Infancia mediante el Subdirector general de Atención a la Infancia dentro del ámbito territorial de Barcelona, y de los Jefes de Atención a la Infancia en los ámbitos territoriales de Girona, Lleida y Tarragona”.

El artículo 33 del citado texto, dispone que “La guarda del menor se confiará al director del centro, mediante la resolución administrativa correspondiente por la cual se adopta la medida de protección.”

La asunción de la tutela por la Administración lleva consigo que ésta asuma las obligaciones inherentes a esta institución: guarda en el sentido amplio que incluye obligación de alimentos, de procurarle una educación integral…, administración de su patrimonio, representación…

9.2. Suspensión de la potestad del padre y de la madre.

Consecuencia de la asunción automática por la entidad pública y al mismo tiempo causa de la misma es la suspensión del ejercicio de la patria potestad37 o tutela ordinaria por parte de quienes la tienen inicialmente atribuida38. Igualmente, la declaración de desamparo conlleva que los Juzgados y Tribunales que tienen de ello noticia no pueden adoptar ningún tipo de pronunciamiento relativo a guarda y custodia en sede de procesos de crisis familiar como tampoco constituir un organismo tutelar ordinario, y, caso de haberlo adoptado por falta de conocimiento del expediente de protección, su decisión es inoponible frente a la Administración ni a los acogedores en su caso.39

Debe recalcarse que no se trata de la privación de la patria potestad. La misma solamente puede acordarse mediante sentencia firme, de acuerdo con el artículo 136 del Codi de Familia.

De la misma manera que el mencionado artículo del Codi de Familia no exime de la obligación de prestar alimentos “en el sentido más amplio”, con más razón siguen obligados a ello los que se han visto “solamente” suspendidos en el ejercicio de la potestad. Por ello, siguen obligados a satisfacer sus necesidades básicas y a mantener, si se considera conveniente para los menores, un régimen de visitas y comunicación previsto, por otra parte, en el artículo 135 del Codi de Familia, en el 5.3 de la LPM y en el artículo 51 del Reglamento, para favorecer su retorno a la familia de origen40.

Hay que hacer mención especial de la suspensión del régimen de visitas. Ésta podrá ser acordada por la Administración en los casos en que la medida a adoptar sea el acogimiento preadoptivo (art. 13.2 de la Ley 37/1991). Sin embargo, cuando nos encontramos ante otra medida, como pueda ser el acogimiento simple, no puede la Entidad pública competente para la declarar el desamparo acordar tal suspensión, puesto que no existe precepto alguno que así lo establezca, y la previsión legal de la intervención judicial en esta materia4142.

La suspensión de la potestad tiene carácter provisional, durante el tiempo de aplicación de la medida (art. 3.2 de la Ley 37/1991).

El artículo 4 de la Ley 37/1991 prevé el caso de que los padres, tutores o guardadores impidan la ejecución de la medida de protección acordada, supuesto en el que el organismo competente deberá solicitar a la autoridad judicial la adopción de las medidas necesarias para hacerla efectiva, sin perjuicio de las intervenciones inmediatas que se puedan producir si está en peligro la vida o integridad física del menor o sus derechos se ven gravemente alterados.

9.3. Adopción de medidas de protección.

Atendiendo a los criterios expresados en el apartado 4 de este trabajo, la entidad pública adoptará alguna de las medidas recogidas en el artículo 5 de la Ley 37/1991: La atención en la propia familia del menor, la acogida simple del menor por una persona o una familia, la acogida simple en un centro público o colaborador, la acogida familiar preadoptiva o cualquier otra medida aconsejable, de carácter asistencial, educativo o terapéutico, en atención a las circunstancias del menor. No parece esta medida adecuada en situaciones de desamparo, sino más bien propia de las situaciones de riesgo, puesto que la primera debería darse únicamente cuando existe un perjuicio grave para el menor lo que desaconsejaría el mantenimiento del menor con su familia de origen.

9.3.1. La atención en la propia familia del menor, mediante ayudas de apoyo psico-social, de índole personal o económica, de la administración43. En este caso no parece necesario suspender la patria potestad o tutela. Esta medida se podrá adoptar cuando los equipos técnicos consideren que la situación de desamparo puede ser modificable mediante la acción de las intervenciones técnicas adecuadas (art. 14 del Reglamento).

9.3.2. La acogida simple del menor por una persona o una familia que puedan sustituir, provisionalmente o definitivamente, a su núcleo familiar natural.

Dispone el artículo 10 de la LPM QUE “el menor desamparado que haya de ser separado de su hogar o entorno familiar ha de ser confiado a otra familia o persona que haga posible el desarrollo integral de su personalidad. Dicha medida debe aplicarse cuando se prevea que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios o cuando, aún habiendo los requisitos para la acogida preadoptiva, ésta no hubiese podido constituirse”.

Ahora bien, el Reglamento prevé dos tipos de acogida simple: la que se constituye en la familia extensa del menor (cuando existen vínculos de parentesco ya sea por consanguinidad o por afinidad) y la que se constituye en familia ajena (art. 54). El primero tiene preferencia sobre el segundo. En ambos casos la finalidad primordial es reintegrar al menor en su propia familia, teniendo las personas que reciben el menor, mientras tanto, la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, siempre bajo la vigilancia, el asesoramiento y ayuda del organismo competente (art. 10.2 de la LPM). Existe un desajuste entre los familiares que pueden hacerse cargo del menor y asumir respecto del mismo funciones tutelares y sin embargo no pueden ser adoptantes, ex art. 118 del Codi de Família, si bien, al generarse una nueva relación de filiación ésta tendría consecuencias en todos los órdenes, incluido el sucesorio 44.

La duración de esta medida será de un año, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 LPM, salvo que “habiéndolo comunicado previamente al Ministerio Fiscal, la medida sea prorrogada” (art. 11 LPM).

Tal y como señala ROCA TRÍAS, no se crea ningún vínculo familiar entre el menor acogido y los acogedores y la intervención de éstos se limita al aspecto personal y no al patrimonia l45. Tampoco ostentarán los acogedores la representación legal del menor, puesto que la misma la sigue ostentando la DGAIA.

En cuanto a la elección de la familia extensa que pueda acoger al menor, el Reglamento establece el criterio de que la elección de los familiares se hará teniendo en cuenta, en todo caso, que aquellos que quieran acoger al menor haya mostrado suficiente interés por el bienestar de éste; que haya vínculo afectivo; que tengan la capacidad de preservarlo de las condiciones que generaran la situación de desamparo; y una adecuada aptitud educadora. Así mismo, será necesario que no haya oposición al acogimiento familiar por parte de las personas que conviven en el domicilio de los acogedores (art. 57).

En lo que se refiere a la elección de la familia ajena acogedora, se tendrán en cuenta las características personales (no padecer ninguna enfermedad física o psíquica que imposibilite la atención del menor; tener capacidad de adaptación personal ante nuevas situaciones y la estabilidad emocional), circunstancias socioeconómicas (medios de vida suficientes y vivienda en condiciones adecuadas), capacidad educativa y entorno familiar directo que pueda apoyar la tarea educativa, motivación adecuada a la finalidad de la acogida simple, voluntad de acoger compartida por todo el núcleo familiar que convive y la aceptación, en su caso, de la relación del menor con su familia biológica y de facilitarle el retorno a ella y aceptación de la historia, identidad y cultura propia del menor (art. 61 del Reglamento).

Prevé igualmente el Reglamento de Protección de los menores desamparados y de la Adopción, en su artículo 64 una serie de criterios a la hora de seleccionar la familia ajena que deberán ser tenidos en cuenta para la asignación de un menor en acogida 46. En el apartado 1.e) se establece que “las parejas matrimoniales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personas individuales”, lo que sin duda debe ser revisado a raíz de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

9.3.4. La acogida simple en un centro público o colaborador. Es una medida subsidiaria a las dos anteriores. Únicamente será aplicable cuando se prevea que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios y no haya sido posible o aconsejable el acogimiento por una persona o familia. También será aplicable cuando dándose los requisitos para el acogimiento preadoptivo, éste no se haya constituido (art. 12 de la LPM). La duración máxima será de un año, el mismo tiempo que para la acogida simple.

Teniendo en cuenta que el artículo 12 de la LPM establece que “las instituciones de acogida serán totalmente abiertas, integradas en un barrio o una comunidad, y se organizarán siempre en unidades que permitan un trato afectivo y una vida cotidiana personalizados” y que “sin embargo, sin alterar el régimen abierto de los centros, los que acojan a adolescentes pueden incorporar, en su configuración arquitectónica, elementos constructivos de seguridad, con el objeto de favorecer la eficacia de los programas educativos”, el Reglamento prevé diversos centros de atención a la infancia: los centros de acogida y los centros residenciales de actuación educativa (ya sean propios o colaboradores). Los primeros únicamente tienen por objeto dar respuesta inmediata y transitoria de acogida a cualquier menor que esté en situación de alto riesgo y que debe ser separado de su núcleo familiar, y ejercer la función sustitutoria temporal de la familia y b) realizar la observación y el diagnóstico de la situación de los menores atendidos y de sus familias para elaborar la correspondiente propuesta de medida. (art. 35).

La permanencia en estos centros estará limitada en el tiempo a la duración de la realización del análisis de la situación de riesgo del menor, del estudio diagnóstico y de la elaboración de la propuesta de medida de protección.

Los centros residenciales de acción educativa son aquellos donde se lleva a cabo normalmente la ejecución de la medida acordada.

Se configuran como centros mixtos, de grupos reducidos, similares a las familias, teniendo cada menor un educador-tutor de referencia. Existe una gran variedad de estos centros: centros para menores de primera infancia; para menores y preadolescentes; para menores adolescentes; centros verticales (con menores de edades diversas, pensados especialmente para los supuestos de hermanos); pisos asistidos y hogares funcionales. (arts. 39 a 50 del Reglamento).

9.3.5. La acogida familiar preadoptiva.

La medida de acogida preadoptiva (art. 13 de la Ley 13/1991), está prevista para aquellos casos en que el menor presente signos de malos tratos físicos o psíquicos, de abusos sexuales, de explotación u otros de naturaleza análoga, o si por cualesquiera motivos los padres o los tutores están sometidos a una causa de privación de la patria potestad o remoción de la tutela o si no consta quien la tiene.

Igualmente se aplicará cuando los padres o tutores están imposibilitados para ejercer su potestad y se prevé que esta situación pueda ser permanente y así mismo cuando los padres o tutores lo solicitan al organismo competente y hacen abandono de los derechos y los deberes inherentes a su condición.

Por último también se adopta cuando así lo determina la autoridad judicial.

Normalmente es el paso previo a la adopción, si bien, como señala ROCA TRIAS ni es el único requisito para la adopción definitiva, ni es necesario que el acogimiento sea preadoptivo para poder adoptar al menor, porque también cabe la adopción por parte de quien tenga al menor en acogimiento simple 47.

Además de los requisitos contenidos en el artículo 13 de la Ley, es necesario tener en cuenta, en virtud de lo que dispone el artículo 66 del Reglamento, las necesidades y circunstancias del menor y las circunstancias de la familia de origen y que se haya obtenido el consentimiento del mayor de 12 años, oyendo siempre al menor de esta edad que tenga suficiente conocimiento (art. 67.1 del Reglamento).

También se precisa del asentimiento a tal medida de los padres o tutores que no estén privados de la potestad o removidos del cargo tutelar. Para el caso en que los padres o tutores no se mostraran conformes con tal medida, no comparecieran o estuvieren en ignorado paradero, la DGAIA solicitará al juez que dicte la medida de acogimiento (art. 67.2 del Reglamento).

Conforme con el artículo 71 del Reglamento, las circunstancias que tendrán en cuenta los equipos técnicos competentes para la valoración de las personas que solicitan la adopción serán:

1. En relación con las circunstancias personales de los solicitantes:

a) Equilibrio personal adecuado.

b) Estabilidad en la relación de pareja.

c) Salud física y psíquica que permita la atención al menor.

d) Flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a la nueva situación que plantea la adopción.

e) Motivación para ejercer funciones parentales que incluyan cubrir las necesidades y faltas de un menor susceptible de adopción.

f) Motivaciones para la adopción compartida, en el caso de pareja.

2. En relación con las circunstancias familiares y sociales: que el entorno relacional sea favorable y adecuado a la integración del menor adoptado.

3. En relación con las circunstancias socioeconómicas:

a) Situación económica que permita la atención del menor.

b) Vivienda en condiciones adecuadas.

4. En relación con la aptitud educadora:

a) Capacidad de cubrir las necesidades educativas o de desarrollo de un menor.

b) Que el entorno familiar pueda apoyar en la tarea educativa.

5. En relación con el menor:

a) No escoger el sexo de manera excluyente.

b) Aceptación de la herencia biológica del menor y aceptación y respeto a la historia, identidad y cultura del menor.

c) Aceptación de la relación del menor con su familia biológica, en su caso.

En cuanto a la preferencia de uno acogedores frente a otros, deberá también tenerse en cuenta que el artículo 75 del Reglamento 48 se ve afectado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, en cuanto a la igualdad de derechos de los matrimonios homosexuales y heterosexuales.

Tanto los acogedores preadoptivos como la familia de origen tienen los mismos derechos y obligaciones que los previstos para la adopción simple, con la salvedad del contenido del artículo 13.2 de la Ley 13/1991, que prevé la posibilidad de suspensión de las visitas y las relaciones con la familia biológica, a fin de conseguir la mejor integración en la familia acogedora, si conviene al interés del menor y siempre y cuando se produzca el acogimiento preadoptivo por una de las causas previstas (malos tratos, abusos sexuales, explotación…).

En cuanto a la duración del acogimiento preadoptivo, el artículo 17.3 de la Ley 13/1991, parece excluir la prórroga, puesto que dispone que “cuando haya transcurrido el tiempo de duración previsto en la resolución de constitución, que en ningún caso puede ser superior a un año, sin que haya sido revisada la medida adoptada, o cuando lo determine el organismo competente, se puede proceder a la adopción del menor de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II”.

9.4. El menor extranjero.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 establece en su artículo 35 que cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias 49.

Una vez determinada la edad del menor, si procede, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

La siguiente actuación que prevé la LO 4/2000 es resolver sobre su retorno a su país de origen, atendiendo al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores50.

En cuanto a la residencia legal en España la Ley considera regular la estancia en nuestro país cuando los menores estén tutelados por alguna Administración pública. Sin embargo ello no conlleva la autorización de residencia. La misma será concedida por la Administración competente, a propuesta de la Entidad encargada de la tutela “una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen”, retrotrayéndose sus efectos al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.

Esta previsión legal viene desarrollada en el artículo 92 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Merecen ser desatacados tres aspectos de esta regulación: en primer lugar la previsión de repatriación del menor, atendiendo al principio de reagrupación familiar consecuencia de la aplicación del interés del menor. Es ésta una contradicción en sí misma, porque precisamente, en el caso de los menores inmigrantes, es en muchas ocasiones la propia familia la que ayuda al menor a entrar en nuestro país, por lo que el “interés del menor” en este caso no coincide con estar con su familia de origen.

Es cierto que el artículo 92 del Reglamento de Extranjería prevé que “la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen”. Sin embargo no es menos cierto que, aunque se asegure un mínimo de condiciones para la efectiva reagrupación, posiblemente será más beneficioso para el menor inmigrante estar en territorio español que en su propio país en compañía de su familia.

En segundo lugar hay que destacar que conforme al apartado 5 del artículo 92 del Reglamento “transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, de acuerdo con el apartado 2, y una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen, si ésta no hubiera sido posible, se procederá a otorgarle la autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.”

Y en tercer lugar que “en el caso de menores tutelados por la entidad de protección de menores competente que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la citada autorización de residencia y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social, ésta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales, a la que se hará extensivo lo dispuesto en el artículo 40.j) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero”, artículo éste citado que prevé no tener en cuenta la situación nacional del empleo para aquellas actividades que favorezcan su integración social.

10. Extinción de las medidas de protección.

La declaración de desamparo, tal y como se ha dicho anteriormente tiene vocación provisional. No es una situación que pueda mantenerse, puesto que el fin primordial de las mismas es lograr evitar la situación de desamparo, eliminando las causas que dieron lugar a la misma, ya sea mediante la intervención directa en la familia de origen, la adopción por otra familia o mediante el transcurso del tiempo que lleve al menor a la mayoría de edad.

10.1. En general de las medidas.

Dispone el artículo 16 de la Ley 13/1991 que Las medidas de protección cesan por:

a) Mayoría o habilitación de edad, tal y como se ha recogido anteriormente al referirnos a los sujetos pasivos de la declaración de desamparo, siempre y cuando no se haya declarado con anterioridad la incapacidad 51.

b) Adopción del menor.

c) Resolución judicial.

d) Acuerdo del organismo competente cuando hayan desaparecido las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida.

e) Caducidad del tiempo de duración previsto en la resolución de adopción de la medida y, en su caso, de la prórroga.

10.2. En el acogimiento simple y preadoptivo.

El acogimiento simple y preadoptivo, además, de las causas generales, cesan por muerte, incapacidad o voluntad de la familia o la persona acogedora, sin perjuicio de que, de manera inmediata, se proceda a una nueva acogida en familia, en institución o preadoptiva (art. 17.1. de la Ley 13/1991).

El fallecimiento de uno sólo de los acogedores no conllevará la extinción de esta medida.

Se añade una especificidad a la extinción del acogimiento preadoptivo que es consecuencia lógica del requisito de consentimiento del mayor de 12 años para el establecimiento de esta medida. Es la contenida en el artículo 17.2 de la Ley: ”La acogida preadoptiva cesa también por solicitud del menor, si tiene más de doce años, caso en el cual es preciso establecer en seguida la medida de protección que proceda en beneficio del menor.”

11. Referencia jurisprudencial de los Tribunales de Cataluña en cuanto a las causas y efectos de la declaración de desamparo.

SAP Barcelona núm. 31/2006 (Sección 18ª), de 19 enero. Considera adecuada la declaración de desamparo. Pone de manifiesto esta sentencia “no sólo una actitud distante y crítica con los criterios y directrices marcadas por la Administración, sino la existencia de carencias materiales y afectivas, junto a la falta de higiene y frecuentes ausencias injustificadas a la escuela por parte de Jose Augusto, amén de la sospecha de que el mismo hubiere padecido algún maltrato físico, pues, en aquélla fecha, presentaba hematomas en el cuerpo, sin que la madre pudiera explicar su origen, lo cual unido a un trastorno adaptativo no especificado de ésta, que ha conllevado, de una parte, que la misma pase períodos de ansiedad y tristeza, y, de otra, que verbalice y relate frecuentes enfermedades que, según ella, padecen sus hijos, las cuales en modo alguno han podido ser comprobadas por los médicos de los distintos Hospitales a los que ha acudido, pese a los muchos ingresos llevados a cabo en los servicios de urgencias, aunque luego no se presentaba a las visitas médicas programadas, sin poder obviar, al respecto, que desde que los niños se hallan en el centro residencial no han presentado ningún problema de salud. De otra parte, el actual compañero de la madre de los niños y, a su vez, padre de Luis Manuel, por razones esencialmente laborales, ha delegado todas las funciones cuidadoras de éstos a la Sra. Valentina, sin que sea consciente de las limitaciones y dificultades que tiene la misma para desarrollar y ejercer "per se" su rol maternal (…), limitaciones que han quedado perfectamente demostradas por el hecho de que la misma no se ha visto capacitada para atender adecuadamente a sus otros tres hijos habidos con anterioridad.”

La misma causa de malos tratos físicos se halla en la declaración de desamparo que da lugar a la SAP Barcelona núm. 875/2004 (Sección 18ª), de 23 diciembre.

ATSJ Cataluña (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) de 12 enero 2006: en una querella interpuesta contra el Fiscal de la Audiencia Nacional y contra la directora de la DGAIA y el subdirector. Se había producido el caso de la detención de los padres de una menor y de los que convivían con otra de las menores, sin que nadie pudiera hacerse cargo de las menores. Considera este auto que las fuerzas policiales actuaron correctamente “ya que no podían decidir por sí la atribución de su custodia a ningún familiar o allegado, aunque fuere a indicación de sus padres, sobre todo teniendo en cuenta que en ese momento nada se sabía ni se podía saber sobre la duración de la situación de imposibilidad física que afectaba a los padres para ejercer los deberes de cuidado y atención de sus hijas, puesto que esa competencia sólo puede ejercerla en territorio catalán el citado organismo público –DGAIA-, que es al único a quien le correspondía decidir como finalmente se hizo dado que no se puede hacer cargo nadie de la(s) presentada(s), por lo que se encuentra(n) en situación de desamparo".

SAP Barcelona núm. 202/2005 (Sección 18ª), de 19 abril: padecimiento por la madre de una patología psiquiátrica (trastorno límite de personalidad, sintomatología paranoide, depresiva, dístimica y actividad histriónica, obsesiva y ansiosa, con una disminución reconocida del 68% y con varios internamientos psiquiátricos), lo que le reporta graves e importantes limitaciones, que imposibilitan su capacidad educativa y protectora y ello pese a la ayuda que desde hace tiempo le han venido prestando los distintos Servicios Sociales, aunque no han logrado que modificara sus pautas de conducta y comportamiento a los efectos de que sus hijos pudieran estar bien atendidos; y como quiera que en el momento actual la madre sigue sin poder ofrecer a los menores un entorno emocional estable que permita el logro del adecuado desarrollo integral de los mismos, es por lo que debe concluirse que subsisten los factores de riesgo que se apreciaron cuando se dictó la resolución de desamparo, esto es, falta de capacidad por parte de la madre para garantizar las necesidades básicas de sus hijos.

SAP Barcelona núm. 211/2005 (Sección 18ª), de 19 abril: los menores han venido cohabitando con unos modelos y unas pautas de vida que en modo alguno pueden encajar dentro de los conceptos de naturalidad y de sensatez. Existe una falta de capacidad de los actores y aquí apelantes para preservar y proteger a los menores de las vivencias traumáticas pasadas junto a su madre, así como junto al actual compañero sentimental de la misma, lo que ha conllevado, como consecuencia de la distorsión de éstos acerca de su visión de la trayectoria familiar, que aquéllos hayan tenido problemas de relación, de aprendizaje, de ansiedad, de confusión de roles, así como también déficits en el cuidado y atención en el quehacer diario, amén de carencias emocionales y afectivas muy importantes, habiendo ambos verbalizado la realización de juegos de connotación sexual en el seno familiar, y Rodolfo el padecimiento de abusos sexuales en dicho entorno familiar.

En definitiva, considera esta sentencia que se da una “dinámica familiar confusa, en la que los progenitores presentan dificultades y carencias importantes como tales, lo que -seguramente por no ser conscientes de las mismas- impide a los menores vivir en un ambiente normalizado y saludable, en donde existan límites y pautas concretas de hábitos, organización y comportamiento estables, sólidos, arraigados y persistentes, que les permita tener cubiertas no sólo sus necesidades materiales -resultando irrelevante, por ende, que haya mejorado la situación económica de los hoy apelantes-, sino también y especialmente las afectivas y emocionales”.

SAP Barcelona núm. 200/2005 (Sección 18ª), de 18 abril. Analiza esta sentencia el caso de una menor que solicita a sus profesores escolares ayuda ante una situación familiar que la desborda y en la que se siente desasistida. Ante la “grave incomunicación de los miembros de la familia, la falta de control de las situaciones y la posible existencia de unas pautas de agresividad y conflicto que impiden el normal desarrollo de la vida familiar” la menor reclama ayuda, que finaliza con la declaración de desamparo y el internamiento de la menor en un centro, de conformidad con los deseos de la menor: “la menor acudió a la administración porque se sentía desamparada en el seno de su familia y esta realidad no podía y puede tampoco ahora ser ignorada, como tampoco sus necesidades y voluntad”.

SAP Barcelona núm. 68/2005 (Sección 18ª), de 21 febrero: presunto maltrato a la niña, “precisamente por parte del padre aquí apelante, durante una visita a la madre que entonces se encontraba hospitalizada en el Vall d'Hebrón. Se detecta asimismo una situación de desatención en las necesidades básicas de la menor, que contaba entonces tan sólo dos años, con pautas alimenticias y de descanso inadecuadas, bajo peso, no hallarse al corriente de vacunación, ausencia de las presencia materna y paterna y delegación del cuidado de la menor en terceros y una situación de conflicto en el seno de la pareja que repercutía de forma muy negativa en la pequeña.”

Añade la sentencia mencionada que “no puede admitirse que la situación de conflicto de la pareja sea ajena al bienestar de la menor y en este sentido, el maltrato a la madre necesariamente repercute gravemente en el desarrollo de la menor que tiene como primordial derecho el de crecer en el seno de una familia en que sea amada, respetada y protegida de un modo sano, equilibrado y armónico. Cualquier situación de violencia que nazca o se origine en el ámbito familiar, representa una situación de riesgo físico o psíquico, o ambas cosas a la vez, para la menor, riesgo que debe ser evitado.”

SAP Barcelona núm. 54/2005 (Sección 18ª), de 11 febrero: analiza esta resolución la situación de precariedad y falta de atención en que se encontraban los tres menores que hizo necesaria la intervención de los servicios asistenciales y la actuación de la administración, “puesto que se encontraban solos en su domicilio, los dos menores enfermos y sin ningún adulto que les asistiera en tanto los padres habían salido a trabajar llegando incluso a desplazarse fuera de Catalunya abandonando a los niños a su suerte”.

Es pues, ésta, “una situación de abandono real, por lo tanto de dejación de las funciones parentales, de ejercicio de la potestad, y en consecuencia se produjo una situación de desamparo”.

SAP Barcelona núm. 875/2004 (Sección 18ª), de 23 diciembre: Malos tratos recibidos en el seno del hogar familiar, al haber utilizado la madre un cuchillo candente que aplicó al cuerpo de su hija con la supuesta finalidad de corregirle los problemas de perdida de orina nocturna y en alguna ocasión, diurna en el centro escolar.

SAP Barcelona núm. 830/2004 (Sección 18ª), de 13 diciembre. Menores que se hallaban desescolarizados y no tenían cubiertas siquiera las necesidades más básicas, tales como alimentación, higiénico-sanitarias y de vivienda, pues dormían junto a sus padres en el interior de un vehículo en la Barceloneta donde fueron localizados por la Policía Portuaria.

SAP Barcelona núm. 829/2004 (Sección 18ª), de 13 diciembre: Malos tratos, primero por parte de su padre y luego por parte del marido y progenitor de los “cuatro menores -quienes durante su corto período de existencia han sufrido experiencias realmente traumáticas, mientras convivían con sus padres y con sus abuelos maternos, al tener que presenciar habitualmente la violencia extrema que imperaba en la familia-“. Considera que existe un vínculo desorganizado propio de los niños que han padecido negligencias graves, abusos y malos tratos, valorando la situación en el estudio psicológico de ambas como de "alto riesgo".

AAP Lleida núm. 22/2004 (Sección 1ª), de 10 noviembre. Toxicomanía de los padres, ausencia de control médico de los menores, negligencia en su atención, negativa de los padres a reconocer su problemática, incapacidad para ofrecer unas pautas educativas adecuadas y antecedentes en relación con otra de sus hijas - que se encontraba atendida por la abuela materna – a lo que se añadió el reiterado incumplimiento de los planes de mejora trazados por los servicios sociales, lo que en su momento determinó que los menores pasaran al régimen de acogimiento preadoptivo.

SAP Barcelona núm. 716/2004 (Sección 18ª), de 19 octubre. Se detectó un retraso psicomotor importante, un peso muy bajo y una higiene defectuosa del menor, no funcionando los planes de mejora a que se comprometió la madre.

SAP Barcelona núm. 710/2004 (Sección 18ª), de 14 octubre. Existencia de déficits importantes por parte de los padres, incluso en las necesidades materiales más básicas, como son las de higiene, atención y cuidado de un menor recién nacido. Los padres no se encuentran en condiciones socio-personales para poder ofrecer una respuesta protectora y educativa adecuada que se ajuste a las necesidades de su hijo.

SAP Barcelona núm. 709/2004 (Sección 18ª), de 14 octubre. La madre padece una politoxicomanía de larga evolución, en la que ha sufrido algunas recaídas y que el período en que se ha objetivado la abstinencia al consumo de opiáceos, cocaína y alcohol, no es excesivamente prolongado en el tiempo a lo que hay que unir que el niño está en tratamiento psicoterapéutico por una depresión leve.

SAP Barcelona núm. 681/2004 (Sección 18ª), de 30 septiembre. La madre sigue dando prioridad a sus propias necesidades, relegando las del menor, lo cual, obviamente, afecta al bienestar del niño y distorsiona el vínculo afectivo entre madre e hijo, sin que exista perspectiva de que ello pueda variar en un futuro próximo. No se trata exclusivamente de un problema de insuficiencia de medios económicos, como pretende la recurrente, sino especialmente de falta de capacidad educativa y protectora respecto de su hijo.

SAP Barcelona núm. 459/2004 (Sección 18ª), de 9 junio, aprecia qe existe situación de desamparo en un caso en que se acordó “la retención hospitalaria tras el nacimiento por la situación de riesgo en que se encontraban tanto la madre como el niño, el cual ya al nacer presentó síndrome de abstinencia consecuencia de la drogadicción de la madre que apenas contaba 22 años de edad y que tras el parto sufrió trastorno depresivo mayor “ . Y, además, no se encontró familiar alguno dispuesto a asumir la guarda y custodia del menor.

SAP Barcelona núm. 459/2004 (Sección 18ª), de 9 junio confirma la resolución judicial impugnada atendiendo a que “el padre se encontraba entonces en prisión preventiva, y eran toxicómanos ambos progenitores, constando que estaban en tratamiento con metadona, sin medios de vida; relata este informe que a su ingreso el principal problema de la madre era su dosis de metadona y poder contactar con su compañero en prisión; el parto fue domiciliario, y requirió posterior traslado del neonato desde el Hospital de Vilanova por síndrome de abstinencia.” Igualmente considera que sólo dos veces sólo visitó la madre al hijo entre 27-9-00 y 17-10-00, que las dificultades para establecer un plan de trabajo han sido enormes: se hace constar que ha sido imposible localizar a los padres por teléfono, habida cuenta que en ese momento alternan dos direcciones, no recogen avisos de telegramas, no acuden a entrevistas, y, por tanto, que no pueden reconocer la realidad de su situación.

SAP Barcelona (Sección 18ª) de 23 marzo 2004. Aprecia el desamparo de una menor desescolarizada y que se halla en medio de una situación de gran patología familiar en que los tres miembros de la familia se pasan los días encerrados en casa sin salir, subsistiendo por la ayuda de los servicios sociales.

SAP Barcelona núm. 61/2004 (Sección 18ª), de 29 enero. La madre evidencia una falta de recursos materiales y de estabilidad personal, familiar y social. Cuando se dictó la declaración de desamparo la madre no tenía domicilio, ni ingresos, llevaba un embarazo avanzado, no tenía red familiar, ni de pareja que la pudiesen apoyar. La respuesta y uso a los recursos compensatorios y de ayuda social, que se le han ofrecido (económicos, residenciales, sanitarios), no han servido para estabilizar y enderezar la trayectoria y los problemas que le afectan. Así mismo constan antecedentes de múltiples embarazos, actividades delictivas y desarraigo de la madre la menor.

La madre ha asumido un estilo de vida, desligado, itinerante, con constantes cambios de localización, debido a las actividades a que se dedicaba, algunas de ellas acaso de carácter delictivo. Lo más relevante del caso es la explotación de su capacidad conceptiva, a través de la cesión de recien nacidos, con fines declaradamente económicos o de supervivencia.

SAP Barcelona (Sección 18ª) de 19 noviembre 2003 Deja sin efecto las resoluciones de la DGAIA, en un caso en que la entidad pública había tenido en cuenta 1) La seria dificultad mental que parece tener la madre. 2) La relación con el niño es de desbordamiento e impotencia delante de la actividad y lloros del pequeño. No puede contener las necesidades básicas de su hijo. 3) La gran ansiedad de Baltasar que la madre disminuye con «darle el pecho». 4) A nivel físico el niño presenta bajo peso que podría ser debido a una alimentación poco equilibrada (darle el pecho como sustitución de comida). 5) La actitud agresiva y cuestionadora que la madre manifiesta ante los diferentes profesionales de los servicios de ayuda que han intervenido con ella y su hijo. Tiene serias dificultades para aceptar «la ayuda» que por otra parte solicita, pero que después rechaza.

Considera el Tribunal que ninguno de estos motivos de riesgo “por sí sólo, ni en conjunto, tiene la entidad suficiente para apreciar la situación de desamparo”.

SAP Barcelona (Sección 18ª) de 10 octubre 2003. Considera adecuada la declaración de desamparo de una menor con la familia desestructurada, tras unas diligencias previas instruidas por denuncia de la madre de la menor contra el padre por agresión y haberla expulsado del domicilio impidiéndole la recogida de la hija común, además existen problemas de toxicomanía de ambos progenitores, ingreso en prisión del padre , antecedentes por delitos contra la propiedad y se apreciaba una ambiente de violencia y agresividad altamente peligrosas para el desarrollo de la menor.

SAP Tarragona (Sección 1ª) de 12 septiembre 2003, confirma la declaración de desamparo por la “existencia de peleas familiares continuadas en presencia del menor y que motivaron denuncias por parte de los vecinos e intervención de las fuerzas de seguridad en diversas ocasiones, problemas de irritabilidad e inestabilidad en la madre, ausencia del padre del domicilio familiar por peleas con su esposa, absentismo escolar del menor y mala alimentación y, en definitiva, desatención del menor.

AAP Barcelona (Sección 18ª) de 10 junio 2002, desamparo por ingreso en prisión de los padres y no quererse hacer cargo del menor nadie de su familia extensa.

AAP Barcelona (Sección 18ª) de 16 marzo 2002, desamparo por dificultades de la madre para organizar sus funciones de atención y cuidado a los menores con el horario de trabajo, la ausencia de un entorno familiar que le sirva de apoyo tanto material como emocional, y las dificultades económicas

AAP Tarragona (Sección 3ª) de 6 febrero 2002. La madre había marchado de casa dejando al menor con los abuelos y poco después había vuelto manifestando su voluntad de ingresar en un centro con su hijo. La madre no se hacía cargo de su hijo, presentaba problemáticas emocionales y caracteriales importantes. La abuela materna presentaba un diagnóstico de rigidez afectiva con defensas paranoides y el abuelo materno presentaba problemas de alcoholismo. Por ello considera ajustada a derecho la declaración de desamparo y la adopción de la medida de acogimiento preadoptivo.

AAP Barcelona (Sección 18ª) de 27 diciembre 2001 ratifica el auto apelado que desestima la oposición a la resolución de desamparo antendiendo a los factores de riesgo para la menor -quien padece una discapacidad psíquica del 35%-, cuales son su desatención en función de la situación y personalidad de la niña, dado que su madre, dada su adicción al alcohol se despreocupó totalmente de ella, “y su padre -que formalizó una nueva relación de pareja, tuvo problemas importantes con una de las hijas de la nueva compañera sentimental, con la que también ha tenido 2 hijos, que al igual que los otros tres que convivían con ellos han sido declarados en situación legal de desamparo y tutelados todos ellos por la DGAM -, no ha sabido reconducir la situación y las necesidades que precisaba su hija Aurora, siendo el modelo educativo del aquí recurrente muy rígido y controlador, no teniendo aquélla el soporte adecuado por parte ni de su madre ni de su padre, quien en el escrito de oposición a la resolución de desamparo viene a reconocer el autoritarismo y rigidez educativa que se le imputa como factor de riesgo para el pleno desarrollo integral de la menor -con una importante deficiencia psíquica-, al expresar en el mismo que «para el caso de que sometiese a sus hijas a excesivas cargas domésticas estaría en pleno derecho de hacerlo».

SAP Girona núm. 602/2001 (Sección 2ª), de 13 diciembre. Deja sin efecto la medida de acogimiento preadoptivo al resultar desproporcionada atendiendo a las circunstancias del caso, “teniendo en cuenta que la menor Nina no presenta signos de maltrato físico o psíquico, ni de abusos sexuales, explotación u otros de naturaleza análoga; que la situación de la madre, como alcohólica en tratamiento, no es en principio incompatible con el ejercicio de la patria potestad no darse por el momento razones para prever una situación irreversible de inidoneidad; que la preocupación y desvelos maternos por recuperar la guarda y compañía de la hija menor, evidencian un interés contrapuesto al abandono de los derechos y deberes inherentes a la condición de madre. De todo ello ha de deducirse conforme a las previsiones del art. 13 de la Llei 37/1991 de protecció de menors, que el presente no es un caso, al menos por el momento, que aconseje la adopción de la medida de "acolliment preadoptiu" por resultar a juicio de este Tribunal de efectos desproporcionados a la evolución del estado de la madre, que había sido favorable hasta la fecha de su recaída en la ingesta alcohólica, volviendo de nuevo a someterse a tratamiento, y generando expectativas razonables para poder asumir la guarda de la menor y en circunstancias de evolución normal el desarrollo de la patria potestad cumpliendo con los designios que en orden a la crianza y formación de la hija establece los arts. 17 y 18 de la Llei 8/1995, de 27 de julio, que modifica la Llei 37/1991.”

AAP Tarragona (Sección 3ª) de 23 noviembre 2001. No aprecia peligro o riesgo para la niña. No figura en el expediente administrativo que para la adopción de la resolución de desamparo se haya tenido en consideración la relación de la menor con los abuelos paternos. La evaluación del equipo técnico indica, respecto a los abuelos paternos, su estabilidad en cuanto a residencia - casa en propiedad-, edad no excesiva para la atención de una menor, falta de carencias económicas, no excepcionalidad en el acogimiento de sus nietos, acogimiento en su domicilio de la madre biológica habilitándose en el mismo un espacio independiente, cuidado de la madre durante su embarazo y de su nieta hasta que fue ingresada en un Centro de Acogida por orden judicial. Por todo lo anterior concluye la sentencia que la menor no se encuentra en situación de desamparo, por lo que revoca la resolución judicial que confirmaba la declaración.

AAP Girona núm. 33/2001 (Sección 1ª), de 12 febrero. Existencia de un inadecuado ejercicio de la patria potestad por parte de la madre, evidenciándose tres hechos importantes: la delegación injustificada de la guarda y custodia del menor a terceras personas durante diversas épocas y periodos prolongados de tiempo, absentismo escolar y estado en que se encontraba el niño cuando fue ingresado en el centro de acogida (sucio, depresivo, etc.), que evidenciaba por lo menos una inadecuada relación de afectividad.

SAP Barcelona (Sección 18ª) de 20 julio 2000, aprecia la existencia de desamparo del menor ingresado en el servicio de urgencias de pediatría del Valle Hebrón por presentar desnutrición y con una “madre incapaz de atender las necesidades del niño, tanto alimenticias, como higiénicas o de cuidado en general, parece que ahora con la inestimable colaboración tanto de su pareja, el señor R., como de la hermana de éste, está aprendiendo a asumir el cuidado de la hija que ha tenido recientemente, Casimira, y la incorporación del menor Santos al núcleo familiar no sólo no resultaría positivo, sino que podría significar una regresión importante y perjudicial tanto para la madre como para el niño y su hermana”.

AAP Tarragona (Sección 3ª) de 29 junio 2000 sigue estimando la exitencia de una situación de riesgo porque “una cosa es que sea abstinente en relación a su toxicomanía y otra muy distinta que esté capacitado para proporcionar no tanto una estabilidad económica -que desde luego tampoco acredita, máxime cuando sigue sin trabajar y con la abuela viven otros dos hijos que sus únicos ingresos son también una pensión no contributiva-, como los elementos básicos para el desenvolvimiento integral de la personalidad de sus hijos”. Concreta esta sentencia la carencia de estos elementos en los hechos de que el padre tiene una deficiente salud mental; sigue viviendo en el domicilio de sus padres; domicilio que presenta una situación de alto riesgo por las características del núcleo familiar y no se había podido realizar ningún plan de mejora con el ahora apelante y ello como consecuencia de sus dificultades personales y de salud.

AAP Tarragona (Sección 3ª) de 19 junio 2000. Considera que “no es idóneo modificar la resolución administrativa de desamparo acordada por la Secció d'Atenció a la Infancia en fecha de 16 de febrero de 1999 al considerarse que en la situación actual todavía no puede considerarse apta a la solicitante para el ejercicio de los deberes inherentes a la potestad, dado que existía un ejercicio inadecuado de los mismos ya que no se impidió que a la menor se le infligieran malos tratos psíquicos y de otra índole; y que actualmente, si bien es cierto que la solicitante ya no vive con el padre de los menores, también se aprecia un incumplimiento de los deberes de protección, definido en la letra b) del artículo 9 del RPMDA -negligència en el compliment de les obligacions alimentàries, d'higiene, salut o educatives del menor-, tal y como se desprende del informe indicado anteriormente, en el que se pone de relieve la ausencia de capacidad de protección, un cuidado y atención higiénica inadecuada, una alimentación precaria y una ausencia de normas y límites educativos”.

AAP Barcelona (Sección 18ª) de 14 abril 2000. Estima ajustada a derecho la resolución por la existencia de una “prolongada y grave adicción al alcohol por parte de la madre de los menores, hasta el punto de que sus cinco hijos -de 14, 12, 9, 8 y 6 años- han nacido con síndrome alcohólico fetal, y esta adicción, unido a que el padre de los mismos normalmente elude cumplir su rol parental, ha comportado una desatención prolongada de los niños, pues desde el año 1993 han tenido que intervenir y colaborar con tal familia distintos profesionales de SSAP, ABS, EAIA y del colegio, quienes han podido comprobar que los niños tenían problemas de higiene, inestabilidad personal y salud en general, ya que, aparte de recibir relaciones educativas inadecuadas por parte de la familia, no tenían establecidos los hábitos sociales, higiénicos, de alimentación y de convivencia, siendo, en definitiva, la atención por parte de sus progenitores muy descuidada y desorganizada, sin que éstos hayan sido capaces de asumir los compromisos del plan de mejora establecido por los técnicos encargados del caso”.

AAP Tarragona (Sección 3ª) de 13 enero 2000 aprecia la “falta de una vivienda estable de la madre, los problemas de estabilidad emocional de la misma, sus anteriores problemas de alcoholismo y depresión y las malas relaciones entre los abuelos maternos del menor” que acertadamente justifica la declaración de desamparo.

AAP Barcelona (Sección 18ª) de 5 febrero 1999 confirma la resolución del Juzgado de Instancia atendiendo a que la madre «sufre Trastorno histriónico de la personalidad», que «sus antecedentes y situación no le permiten asumir la custodia de sus hijos, que han sido y pueden ser utilizados como arma defensiva u ofensiva para su propio beneficio, sin consciencia de las necesidades básicas de los niños», y que el señor V. «es un joven muy inmaduro, inhibido, frágil, depresivo, con conductas autolíticas», que «la dependencia afectiva hacia su pareja y su falta de crítica hacia las actitudes de ésta, negando o justificando sus amenazas, malos tratos y abandono del cuidado de sus hijos, le impiden en cierto modo, ver la realidad de los hechos», «muestra muy poca consciencia de que con esta actitud, tan poco racional y madura, de protección y defensa de Eva, deja a Marcos y Laura, en una situación de riesgo físico y psíquico, que de repetirse, dejaría a los pequeños, con un pronóstico sombrío y de difícil recuperación» por tanto (…) éstos se encuentran total y absolutamente incapacitados, tal como han reconocido incluso sus respectivos progenitores, para asumir las funciones derivadas de una patria potestad responsable respecto de los niños”.

SAP Girona núm. 45/1999 (Sección 2ª), de 27 enero: “no puede obtener amparo jurisdiccional la privación de la potestad solicitada, cuando la madre está haciendo lo posible por reintegrarse a la sociedad, sometiéndose positivamente a los tratamientos necesarios para superar su adicción a la droga y volver a la normalidad, poniendo fin al estado que motivó la declaración de desamparo de su hija, la suspensión de la patria potestad y el acogimiento familiar simple”

SAP Tarragona núm. 40/1996 (Sección 3ª), de 29 marzo: “la madre no puede hacerse cargo del cuidado de los menores, al ser sujeto de una dependencia alcohólica, que se suma a una depresión neurótica, sin que se aprecien síntomas de rehabilitación y habiéndose hecho cargo efectivo de los menores el abuelo materno, el cual, según el informe del EAIA, padece ahora una enfermedad terminal. En cuanto al padre, además de estar en situación de invalidez, también tiene algunos problemas de alcoholismo, habiendo mostrado además, muy recientemente, una conducta agresiva”.

12. Conclusiones.

Tal y como se ha dicho al principio de este trabajo a los padres corresponde el cuidado y educación de sus hijos y únicamente en el caso en que los mismos desatiendan esta obligación podrá –y deberá- la Administración intervenir en defensa del menor, para lograr el desarrollo integral de su personalidad.

Sin embargo esta intervención en la esfera familiar por parte de la Administración debe atender a los principios de protección progresiva del menor, flexibilidad en la actuación, subsidiariedad de su intervención, prioridad de integración del menor en su familia de origen, integración en familias antes que en instituciones y control judicial de la actuación de la administración.

Y ello debe llevarse a cabo distinguiendo las situaciones de riesgo de las situaciones de desamparo, de tal manera que las primeras no conduzcan necesariamente a la adopción de las medidas de protección previstas en la legislación de menores, sino al seguimiento del ejercicio de las funciones tutelares por parte de quien ostenta la guarda de los menores y en su caso la adopción de medidas tendentes a facilitar que puedan llevarse a cabo correctamente. De hecho tal confusión se observa en el momento en que se admite como una medida protectora ante una situación de desamparo el mantenimiento del menor en su propia familia de origen, medida más propia de la situación de riesgo que de la de desamparo. Igualmente se observa este desarreglo en las diversas situaciones recogidas en art. 9 del Reglamento de menores desamparados, que contiene tanto situaciones de riesgo como de desamparo. En este sentido la actuación de la Administración ha de tener carácter preventivo, sin que puedan desvincularse las medidas de protección a la infancia y a la adolescencia de las medidas de protección a las familias. Esta línea de protección preventiva la sigue la Ley catalana 8/2002 de 27 de mayo de regulación de la atención especial a los adolescente con conductas de alto riesgo social, que prevé la atención socioeducativa para este colectivo con el consentimiento del representante legal del adolescente, o mediante autorización judicial.

Por otra parte debe señalarse que si bien la actuación de la Administración puede prever futuras situaciones de desamparo, como por ejemplo la previsible situación de desamparo en que se encontraría el menor cuando va a dar a luz a un Hospital una mujer imposibilitada para hacerse cargo del menor -SAP Barcelona núm. 459/2004 (Sección 18ª), de 9 junio-, normalmente la situación de desamparo tiene que ser actual, sin que sea posible alegar que la convivencia del menor con su familia de origen puede causar disfunciones futuras en el desarrollo de su personalidad.

Se observa, así mismo, que existe una profusión legislativa y dispersa en el ordenamiento jurídico catalán que debería ser enmendada mediante una nueva ley que dote de coherencia y concentración toda la regulación normativa.

No está suficientemente resuelta la situación de los menores extranjeros en Cataluña, como de hecho tampoco lo está en el conjunto de España. A tal efecto sería deseable atender al verdadero interés del menor antes que al principio de integración del mismo en su ámbito familiar. Ello tendría, lógicamente, consecuencias en los flujos migratorios hacia nuestro país, pero daría cumplimiento al espíritu contenido en la Convención de los Derechos del Niño.

Tal y como se ha expuesto anteriormente la mayoría de edad no puede suponer la finalización de la actividad protectora por parte de la Administración al menor que se encontraba en situación de desamparo. Para ello se están estudiando diversos Planes de coordinación de medidas interdepartamentales en este sentido.

A pesar de todo ello la legislación catalana y la actuación en la materia es lo suficientemente completa para que pueda afirmarse que los menores se encuentran adecuadamente protegidos tanto en situaciones de desamparo como en situaciones de riesgo. Y al mismo tiempo los padres o tutores tienen las suficientes garantías para que sus derechos no se vean injustamente lesionados.

Luis Belestá Segura. Juez sustituto. lbelesta@xij.gencat.net

Bibliografía.

ÁLVAREZ DE TOLEDO QINTANA, Lorenzo “Tutela administrativa y guarda de hecho de menores en situación de desamparo”, Poder Judicial nº 60.

BALLESTEROS DE LOS RÍOS, María “El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas”. Ed. Tecnos, Madrid, 1997

BACHS ESTANY, Josep Maria “La actuación de los poderes públicos en el ámbito autonómico” en “La desprotección social de los menores y las instituciones de amparo reguladas en la Ley Orgánica de Protección del Menor” Universidade Da Coruña, 1997

DE PABLO CONTRERAS, Pedro “Situaciones de desamparo y situaciones de riesgo de desprotección social de los menores en la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”, en “Explotación y Protección Jurídica de la Infancia” VV.AA. VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos (Coord.), Codecs Editorial, Barcelona, 1998

GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar “Menores en desamparo y padres sin amparo”, en “Derecho Privado y Constitución” núm. 16, enero-diciembre de 2002

HERNÁNDEZ IBAÑEZ, Carmen “La situación jurídica del menor en el marco de las Leyes de las Comunidades Autónomas”, Ed. Dykinson, Madrid, 1998

IGLESIAS REDONDO, Julio Ignacio, “Guarda Asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores”, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996

LLEBARÍA SAMPER, Sergio “Tutela automática, guarda y acogimiento de menores”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990

MALUQUER DE MOTES I BERNET, Carlos J. “Medidas jurídicas de protección del menor en nuestro Derecho”, en “La desprotección social de los menores y las instituciones de amparo reguladas en la Ley Orgánica de Protección del Menor” MIGUEL ÁNGEL PÉREZ ÁLVAREZ (Dir) Universidade da Coruña, 1997.

PÉREZ CASTRO, Nazareth, “La situación legal de desamparo” en Revista Jurídica de Castilla la Mancha nº 23

RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “El interés del menor” Ed. Dykinson, Madrid, 2000.

ROCA I TRIAS, Encarna, “Institucions del Dret Civil de Catalunya” Volum II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998

VV.AA. “Manual de Dret Civil Català”, BADOSA COLL, Ferran (director), MARSAL GUILLAMET, Joan (Coordinador) Marcial Pons, diciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2003

VIVANCOS SÁNCHEZ, Magdalena. “Constitución de la tutela automática tras la declaración de desamparo”, en Actualidad Civil, nº 48 de 2000

Anexo.

Cuadro estadístico de niños y adolescentes que sometidos a alguna de las medidas mencionadas en este trabajo en fecha mayo de 2006.

(fuente http://www.gencat.net/benestar/dgaia/estai.htm, visitada en fecha 11/7/2006)

Notas

1Vid. MALUQUER DE MOTES I BERNET, Carlos J. “Medidas jurídicas de protección del menor en nuestro Derecho”, en “La desprotección social de los menores y las instituciones de amparo reguladas en la Ley Orgánica de Protección del Menor” MIGUEL ÁNGEL PÉREZ ÁLVAREZ (Dir) Universidade da Coruña, 1997. P. 160.

2Cfr. Exposición de motivos de la Llei 11/1985, de 13 de juny, de protecció de menors.

3ROCA I TRIAS, Encarna, “Institucions del Dret Civil de Catalunya” Volum II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 186.

4ARROYO I AMANUELAS, Esther, “Manual de Dret Civil Català” BADOSA COLL, Ferran (director), MARSAL GUILLAMET, Joan (Coordinador), Marcial Pons, diciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2003, p.546.

5HERNÁNDEZ IBAÑEZ, Carmen “La situación jurídica del menor en el marco de las Leyes de las Comunidades Autónomas”, Ed. Dykinson, Madrid, 1998. P. 23.

6VIVANCOS SÁNCHEZ, Magdalena. “Constitución de la tutela automática tras la declaración de desamparo”, en Actualidad Civil, nº 48 de 2000, p. 1755.

7Vid. PÉREZ CASTRO, Nazareth, “La situación legal de desamparo” en Revista Jurídica de Castilla la Mancha nº 23, p. 162. Tal y como apunta este autor, de no encontrarnos ante una una situación irreversible o grave nos hallaríamos ante una situación de riesgo que conduciría en todo caso a la guarda del menor o a las actuaciones que se consideren oportunas para reducirla.

8Citadas por HERNÁNDEZ IBAÑEZ, Carmen, op. Cit. El artículo 6 de la Ley/1994 de 10 de noviembre de Extremadura recoge que “Se considerarán situaciones de desamparo, en todo caso valorables por la autoridad administrativa, las siguientes: a) El abandono voluntario del menor. b)La existencia de malos tratos físicos o psíquicos. c) El trastorno mental grave de los padres o guardadores de hecho, que impida el adecuado ejercicio de la patria potestad o del derecho de guarda y educación. d) La drogadicción o alcoholismo habitual de las personas que forman parte de la unidad familiar, en especial, de los padres o guardadores de hecho, o de los menores con el consentimiento de éstos. e) Los abusos sexuales por parte de miembros de la unidad familiar o de terceros con el consentimientos de éstos. f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución. g) Cualquier otra situación de desprotección que traiga su causa en el incumplimiento o el inadecuado ejercicio de la patria potestad o de los deberes de protección establecidos por las Leyes, siempre que ello incida en la privación de la necesaria asistencia moral o material.

Igualmente el Artículo 46 de la Ley 1/1997, 7 febrero, de Atencion Integral a los Menores referido al concepto de desamparo, establece que 1. De conformidad con el Código Civil, se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral y material. 2. Específicamente, se considerará que el menor se encuentra en situación de desamparo: a) Cuando sea objeto de malos tratos físicos o psíquicos, o de abusos sexuales, por parte de familiares o de terceros, producidos en el ambiente familiar del menor. b) Cuando no asista de forma reiterada y sin justificación al centro escolar donde se halla matriculado, debido a la conducta negligente de los padres, tutores o guardadores, o se aprecie la ausencia de escolarización del menor, estando en edad para ello. c) Cuando sea utilizado por las personas bajo cuyo cuidado se encuentra para la mendicidad, prostitución, trabajo infantil, esporádico o estable, o cualquier otra explotación económica de naturaleza análoga. d) Cuando las personas que integran la unidad de convivencia del menor, y, especialmente, sus padres, tutores o guardadores, se dediquen, habitualmente, al consumo de alcohol o sustancias tóxicas o psicotrópicas, perjudicando con su conducta gravemente el desarrollo y bienestar del menor. e) Cuando falten las personas a las que por ley les corresponda el ejercicio de las funciones de guarda o cuando las mismas, por perturbaciones o trastornos mentales u otras circunstancias, se encuentren imposibilitadas para su ejercicio o las ejerzan con grave peligro para el menor. f) Cuando sus padres o tutores no soliciten la recuperación de la guarda una vez desaparecidas las circunstancias justificativas de la asunción de ésta por la Administración. g) Cualesquiera otras en las que quede privado de la necesaria asistencia moral y material a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección legalmente establecidos.

9V. ÁLVAREZ DE TOLEDO QINTANA, Lorenzo “Tutela administrativa y guarda de hecho de menores en situación de desamparo”, en Poder Judicial nº nº 60, p. 286.

10V. BALLESTEROS DE LOS RÍOS, María “El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas”. Ed. Tecnos, Madrid, 1997, p. 18.

11La SAP Barcelona (Sección 18ª) de 19 noviembre 2003 presenta el supuesto de los problemas que padecerá el menor “en la adolescencia si sigue conviviendo con su madre y persiste la relación disfuncional existente en la actualidad, derivada de una superprotección por parte de la progenitora que no deja crecer al niño”, concluyendo que el riesgo “debe tener siempre efectos negativos para el niño/a y ser un riesgo de presente, por cuanto no cabe la protección actual de un «riesgo» de futuro más o menos lejano”.

12Vid. BACHS ESTANY, Josep Maria “La actuación de los poderes públicos en el ámbito autonómico” en “La desprotección social de los menores y las instituciones de amparo reguladas en la Ley Orgánica de Protección del Menor” Universidade Da Coruña, 1997. P.138.

13La SAP Barcelona núm. 875/2004 (Sección 18ª), de 23 diciembre confirma la sentencia de instancia que dejaba sin efecto por falta de competencia la declaración de desamparo de una menor al estar todavía en Marruecos, al tiempo que confirmaba la declaración de desamparo de su hermana que sí se encontraba en Cataluña. “La Direcció General no podía en este caso adoptar medida alguna respecto de un menor que no habiendo nacido en este territorio, tampoco se ha acreditado que se hallará en el lugar de residencia de los padres cuando se dictó el desamparo”.

14Cfr. LLEBARÍA SAMPER, Sergio “Tutela automática, guarda y acogimiento de menores”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1990, pp. 41-42.

15V. BALLESTEROS DE LOS RÍOS, María “El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas”. Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pp. 69-71.

16La propia Generalitat asume que uno de los colectivos que necesitan atención social especial son las personas jóvenes que durante su infancia fueron desamparados por sus familiares y tuvieron que ser tutelados por la Generalitat. Esta tutela institucional se extiende hasta los 18 años de edad, pero esta mayoría legal en muchos casos no es garantía de habilitación personal suficiente para afrontar el nuevo estatus de persona emancipada desde la ausencia de recursos familiares. (Preámbulo del DECRET 185/2003, de 1 de agosto, de creación de la Comisión del segundo Plan de coordinación de medidas ínter departamentales dirigidas a las personas jóvenes tuteladas por la Administración de la Generalitat al llegar a la mayoría de edad.

17GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar “Menores en desamparo y padres sin amparo”, en “Derecho Privado y Constitución” núm. 16, enero-diciembre de 2002, p. 111.

18Cfr. DE PABLO CONTRERAS, Pedro “Situaciones de desamparo y situaciones de riesgo de desprotección social de los menores en la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”, en “Explotación y Protección Jurídica de la Infancia” VV.AA. VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos (Coord.), Codecs Editorial, Barcelona, 1998 p.61.

19GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar op. cit. p. 123.

20Vid. IGLESIAS REDONDO, Julio Ignacio, “Guarda Asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores”, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996, p. 71.

21Articulo 10.1: “El menor desamparado que haya de ser separado de su hogar o entorno familiar ha de ser confiado a otra familia o persona que haga posible el desarrollo integral de su personalidad. Dicha medida debe aplicarse cuando se prevea que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios o cuando, aún habiendo los requisitos para la acogida preadoptiva, ésta no hubiese podido constituirse”.

22Arts. 5.1, 5.2, 5bis., 10, 13, 14.1, 14.2, 21, 30, 31 bis. 1. b), 31 bis. 4 y 44.

23Vid. GUTIÉRREZ SANTIAGO, Pilar “Menores en desamparo y padres sin amparo”, en “Derecho Privado y Constitución” núm. 16, enero-diciembre de 2002, p. 130.

24Vid. IGLESIAS REDONDO, Julio Ignacio, “Guarda Asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores”, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996, p. 66.

25RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “El interés del menor” Ed. Dykinson, Madrid, 2000, p. 25: añade este autor que este abuso del término “-mal empleado en algunos casos, por politizado a veces- y de la idea de interés del menor; incluso alguna hipertrofia semántica y normativa (en sentido técnico y en el jurídico-práctico) de la expresión y de su uso”.

26Op. Cit. P. 97.

27Op. Cit. P. 203-204: “Con esa perspectiva y antecedentes, pienso que podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación in concreto del interés del menor -en esa acepción de medios o mecanismos aptos para su búsqueda-, de acuerdo con la remisión hecha y las consideraciones recién apuntadas en el apartado anterior, las siguientes:

a) deberá atenderse, en primer lugar, a las necesidades materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación, ...), al mismo tiempo que las de tipo espiritual adecuadas a su edad y situación (las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales, que pueda jugar y sentirse niño despreocupado de problemas, etc);

b) los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento (cfr. apart. 5.1 de este capítulo); deberá prestarse particular atención a que tales deseos y sentimientos sean del menor, realmente suyos, y no expresión o inducción de una voluntad ajena;

c) el mantenimiento, si es posible, del status quo material y espiritual del menor, y la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes, de religión, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel status quo;

d) consideración particular merecerán la edad, sexo, personalidad, afectividad (incluido noviazgo u otra relación afectiva a cierta edad), creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial), ambiente correspondiente al menor, etc., y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse;

e) riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar aquélla) puedan acarrear a éste; riesgos para su salud física o psíquica(en sentido amplio);

f) perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar e interés, actual y futuro.

A la hora de su aplicación el orden en que esos criterios (y otros igualmente razonables) quedan expresados no es rígido, sino más bien indicativo, aunque estimo que los dos primeros pueden ser y serán casi siempre preeminentes.

28Traspasada al Departament de Benestar i Família en virtud del Decret 284/2002, de 12 de noviembre, de estructuración y de reestructuración parcial de diversos departamentos de la Administración de la Generalitat de Catalunya, anteriormente dependiente del Departament de Justícia.

29El auto de AAP Barcelona (Sección 18ª) de 30 abril 2003, analiza el supuesto de un acuerdo alcanzado por el progenitor y los guardadores de hecho de la menor para que sea homologado judicialmente. el juez de instancia se declaró incompetente, al considerar que correspondía a la Administración resolver sobre esta cuestión. la Audiencia revoca el auto al considerar que “si bien es cierto que toda la materia relativa a la protección de menores corresponde resolverla a la entidad administrativa correspondiente, siendo sólo la jurisdicción civil mera revisora de los acuerdos adoptados por aquélla, no puede olvidarse ni desconocerse que la intervención de la Administración sólo acontece y tiene lugar cuando se trata de menores desamparados”, por lo que “la jurisdicción y competencia objetiva para resolver la guarda de hecho solicitada en el presente expediente es, obviamente, civil y del Juzgado de Primera Instancia de procedencia, que se ha declarado, indebidamente, incompetente”.

30Arts. 8 y 9 del Decret 2/1997, de 7 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción, modificado parcialmente por el Decret 127/1997, de 7 de mayo.

31V. BACHS ESTANY, Josep Maria “La actuación de los poderes públicos en el ámbito autonómico” en “La desprotección social de los menores y las instituciones de amparo reguladas en la Ley Orgánica de Protección del Menor” Universidade Da Coruña, 1997. P.143.

32Hay que tener en cuenta que la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. en su artículo 3 establece que “No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo: Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.”

33La disposición adicional 1º de la ley española 1/1996 establece que “Serán de aplicación las normas de jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se siguen para adoptar las medidas previstas en el art. 158 CC contra las resoluciones que declaren el desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley”.

34 El auto AAP Barcelona (Sección 18ª) de 28 abril 2003, declaró la nulidad de un procedimiento instado por los abuelos que presentaron demanda ante la jurisdicción ordinaria en solicitud de declaración de desamparo y de atribución de acogimiento simple de la menor a su favor. Nunca debió haber sido admitida a trámite, por falta de competencia objetiva del juzgado.

35La SAP Barcelona núm. 1/2004 (Sección 18ª), de 7 enero establece que se ha producido “una extralimitación por parte de aquélla –la juez de instancia-, quien, amén de estimar la oposición a la medida de acogimiento preadoptivo, para cuya revisión era ciertamente competente -coincidiendo el Tribunal en tal aspecto con la tesis mantenida por la Juez-, ha ido más allá de su función revisora y ha resuelto otorgar la guarda y custodia del niño Hugo a su abuela, lo cual no lo podía realizar en dicha sentencia y menos, tal como explicita en la fundamentación jurídica que se contiene bajo el ordinal quinto de la misma, a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 37/91, de 30 de diciembre, pues la medida más adecuada a la protección del menor corresponde adoptarla en todo caso a la entidad pública”. Añade esta sentencia que “y si bien es cierto que el órgano jurisdiccional, tras estimar inidónea la medida que ha sido adoptada por la entidad pública e impugnada aquélla por persona legitimada, puede, luego de valorar todo el material probatorio obrante en las actuaciones, apuntar e indicar en cada supuesto concreto enjuiciado, cual considera que es la medida más adecuada a los intereses del menor, ciñéndose para ello a alguna de las medidas establecidas en el citado artículo 5, 1. de la Ley, no lo es menos que ésta debe ser acordada, en su caso, por la Administración, la cual, si es impugnada nuevamente por alguno de los sujetos especificados en el artículo 7 de la Ley 37/91, podrá volver a ser revisada por el órgano jurisdiccional civil competente”.

La misma línea se mantiene en la SAP Barcelona núm. 224/2005 (Sección 18ª), de 26 abril, en la que el juez de instancia, no obstante desestimar la oposición a la resolución de desamparo, acuerda la intervención del SATAV a fin de que valoren la evolución y situación de la madre y los menores. Considera esta sentencia que “tiene pues la intervención judicial una naturaleza puramente revisora de las resoluciones de la Administración, por lo que al imponer la sentencia recurrida la intervención del SATAV, aún reconociendo que la labor efectuada por aquélla fue correcta, el juzgado está interfiriendo en las funciones propias de la misma, funciones que son asignadas por la ley , lo cual implica un duplicidad de intervenciones que altera la letra y el sentido de la legislación de protección de menores que en modo alguno podemos amparar”.

36Cfr. VIVANCOS SÁNCHEZ, Magdalena. “Constitución de la tutela automática tras la declaración de desamparo”, en Actualidad Civil, nº 48 de 2000, p. 1763.

37Con respecto a la terminología la legislación catalana actual no habla de la patria potestad, sino de la “potestad del pare i de la mare”. En el Anteproyecto por el cual se aprueba el Libro Segundo del Código Civil de Catalunya relativo a la persona y la familia se habla de “potestad parental” , ya que según el preámbulo “Este término, que sustituye el de “potestat del pare i de la mare”, se ’ajusta mejor a la nueva realidad jurídica que posibilita el establecimiento de relaciones de filiación, tanto por vía de la adopción como del consentimiento a la reproducción asistida, con cónyuges o convivientes en unión estable de pareja del mismo sexo.” Enhttp://www.gencat.net/justicia/temes/entitats_juridiques/dret_civil/projectesllei/index.html, visitado el 10/7/06. Esta denominación, por otra parte, está en sintonía con la legislación internacional, v.g. Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

38No toda declaración de desamparo lleva aparejada la suspensión de la potestad del padre y de la madre, v.g. en los casos en que se adopta la medida de la atención en la propia familia del menor (art. 5 de la LPM).

39SS de la AP de Barcelona de 16 de marzo de 1999, 25 de septiembre de 2001, y 22 de julio de 2002. La SAP Barcelona núm. 729/2004 (Sección 18ª), de 21 octubre establece que “en consecuencia, en el proceso matrimonial no podrá discutirse ninguna de las medidas que afecten al menor declarado en situación de desamparo, con la excepción de la adoptada judicialmente, el establecimiento de la obligación de contribuir a los alimentos, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Familia de Catalunya, al haber atribuido la administración la guarda del menor a la propia madre”.

40Igualmente el artículo 59 del Reglamento, en sede de acogimiento, establece que “Sólo se resolverán favorablemente los ofrecimientos de las familias o personas que tengan residencia habitual fuera de Cataluña cuando quede suficientemente garantizado que es posible cumplir el régimen de visitas con la familia biológica, en su caso, y hacer el seguimiento general de la medida.”

41Cfr. AAP Girona núm. 205/2000 (Sección 2ª), de 21 diciembre: “El artículo 135.1 del Codi de Familia establece que, aunque los padres no estén en el ejercicio de la patria potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente con los hijos, salvo que hayan sido adoptados o cuando así lo disponga la Ley o se establezca judicialmente. Su número tercero añade que la autoridad judicial puede suspender, modificar o denegar este derecho de visitas cuando los padres incumplen sus deberes o las mismas pueden perjudicar al menor o concurra cualquier justa causa. Por su parte, el artículo 134.1 habilita a la autoridad judicial para que de oficio y en cualquier procedimiento, pueda adoptar cuantas medidas considere oportunas para evitar perjuicios a los hijos. En definitiva, no cabe ninguna duda que en un supuesto de acogimiento simple, como en cualquier otro caso en que pueda haber un perjuicio para un menor, el Juez, sea de oficio o a instancia de parte, puede suspender el régimen de visitas de los padres respecto de los hijos acogidos. Pero lo que es muy dudoso es que la administración competente en materia de protección de la infancia pueda hacerlo unilateralmente y sin necesidad de reclamarlo del primero, sea directamente o a través del Ministerio Fiscal”.

42 En cuanto a la extensión del régimen de visitas quiero destacar la SAP Barcelona núm. 31/2006 (Sección 18ª), de 19 enero que entiende que “una hora de comunicación al mes es realmente escasa, parca e insuficiente para poder lograr y conseguir una fluida y adecuada relación paterno-filial, estimando la Sala que en el supuesto enjuiciado, en que ambos padres están mostrando una actitud positiva y más colaboradora a fin de poder recuperar a los dos mencionados niños, tal comunicación y contacto deberá llevarse a cabo con mayor frecuencia y concretamente con carácter semanal y con pernocta el fin de semana en el domicilio familiar, por cuanto ello se reputa que puede resultar realmente beneficioso para el desarrollo integral de dichos menores, y así también poder valorar, con la adopción de tal medida, la evolución de la relación de éstos con la propia familia, y posibilitar, si los padres los atienden y los cuidan correctamente, que dichos hijos puedan reintegrarse, en un futuro más o menos inmediato, al domicilio familiar, o, bien, en su caso, con la familia extensa del Sr. Jose Manuel, que tiene dos hijas mayores de edad, que pueden intervenir en apoyo de los menores, como indica la propia Juez "a quo" en la fundamentación jurídica de la resolución apelada, tras haber declarado éstas en tal sentido en el acto de la vista. Por ello, tras exhortar a los actores para que colaboren con los servicios de la Administración y sigan las directrices y recomendaciones de los profesionales intervinientes a fin de lograr una dinámica familiar adecuada y beneficiosa para sus hijos, se establece que aquellos, además de la visita mensual en el Centro, podrán permanecer con sus hijos y pernoctar con ellos en el domicilio familiar todos los fines de semana, fijándose como horario del régimen de visitas que se establece, desde las 10 horas del sábado hasta las 19 del domingo, debiendo los progenitores irlos a recoger y devolverlos al Centro residencial en donde se hallan los menores ingresados, a las horas indicadas”.

43 A estas familias les es también aplicable la LLEI 18/2003, de 4 de julio, de apoyo a las familias que establece en su artículo 40 que “Las administraciones públicas catalanas, cuando adopten medidas de protección de las familias con personas en situación de riesgo de exclusión social, deben basarse en los siguientes principios: a) Orientar a las familias sobre las actuaciones destinadas a prevenir o paliar las situaciones que pueden comportar riesgo de exclusión. b) Prevenir situaciones de riesgo de exclusión.c) Apoyar a las familias con personas en situación de riesgo de exclusión, con la finalidad de resolver la problemática que lo origina manteniendo la cohesión familiar. d) Informar a las familias de los recursos adecuados y, si procede, promover su creación en el marco del ordenamiento jurídico vigente. e) Hacer el seguimiento de las medidas de apoyo y prevención aplicadas a las familias en situación de riesgo de exclusión.”

44 V. . PÉREZ CASTRO, Nazareth, “La situación legal de desamparo” en Revista Jurídica de Castilla la Mancha nº 23, p. 168. “Así, determinados parientes que pueden ser tutores (abuelos y hermanos art. 234 del C.C.) se excluyen de forma expresa en sede de adopción como aptos para ser adoptantes (abuelos respecto de sus nietos, hermanos en relación con hermanos o a un pariente en segundo grado de la línea colateral por afinidad, vid. Art. 175 del CC) y se prefiere a un extraño, siempre que sea idóneo para la adopción y se proteja el interés del menor”. Ello lleva a este autor a demandar una modificación de la institución de la tutela y de la adopción, modificando el elenco de prohibiciones por razón de parentesco.

45 Vid. ROCA I TRIAS, Encarna, “Institucions del Dret Civil de Catalunya” Volum II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 197.

46Artículo 64 “1. La Asignación de un menor en acogida a un apersona o familia determinada se hará siempre en interés de éste y a partir de sus necesidades y con valoración conjunta de los siguientes criterios:

a) La proximidad de los lugares de residencia de los núcleos familiares para facilitar la vinculación del menor con su familia biológica cuando haya previsión de retorno.

b) Los núcleos familiares con hijos respecto de los que no tienen.

c) La menor edad del menor a acoger respecto de los hijos propios de la persona o de la familia acogedora.

d) La disponibilidad para aceptar grupos de hermanos.

e) Las parejas matrimoniales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personas individuales.

2. En los casos de igualdad de valoración, se respetará el orden cronológico de la solicitud.

47Vid. ROCA I TRIAS, Encarna, “Institucions del Dret Civil de Catalunya” Volum II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 204.

48Artículo 75 1. La asignación del menor a una pareja o persona que quiere adoptar se hará siempre en interés del menor y a partir de sus necesidades, de acuerdo con los criterios de preferencia siguientes:

a) Se dará prioridad a los cónyuges o pareja de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personas individuales.

b) Se tendrá en cuenta la distancia generacional.

c) Se dará prioridad al hecho de que el adoptado sea más pequeño que el hijo menor de los adoptantes y se lleven al menos un año.

1 2. En igualdad de idoneidad, se respetará el orden cronológico de la solicitud.

49Sobre la actuación del Ministerio Fiscal en estos casos hay que tener en cuenta la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados.

50Según se establece en el Memorándum de entendimiento entre el Reino de Marruecos y el Reino de España sobre repatriación asistida de menores no acompañados, firmado entre los dos países el 23 de diciembre de 2003, “en el caso de que la localización del menor no acompañado se produzca en el momento de su entrada en el otro país a través de un puesto fronterizo, las autoridades del Estado de acogida lo entregarán de manera inmediata a las autoridades fronterizas del país de origen”.

51De la misma opinión, además de LLEBARÍA SAMPER, IGLESIAS REDONDO, Julio Ignacio, “Guarda Asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores”, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996, p. 323.

http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho-Civil/200707-8266665232523552.html