De la guarda compartida a la responsabilitat parental per Núria Giralt Page

Introducció

Les darreres reformes del dret de família, especialment les que s'han fet en l'àmbit espanyol mitjançant la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifica el Codi civil i la Llei d'enjudiciament civil en matèria de separació i divorci,(1) i en l'àmbit català a través de la nova Llei 25/2010, de 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i família,(2) han introduït la guarda compartida com a nova modalitat de l'atribució de la guarda dels menors en les situacions de ruptura de convivència entre ambdós progenitors, però mentre que el Codi civil espanyol regula la guarda compartida de manera excepcional, el Codi civil català aposta per la guarda compartida per a les situacions de ruptura convivencial, sense que en el text articulat es faci referència expressa als termes deguarda compartida ni preferent, tal com va passar a Aragó.(3)

Per què s'introdueix la figura de la guarda compartida?

En els darrers trenta anys el nombre de ruptures convivencials no ha deixat d'augmentar, de manera que cada cop són més els nens que no conviuen amb els seus dos pares, per això les legislacions dels països del nostre entorn han cercat noves fórmules d'exercici de les responsabilitats dels progenitors en els casos de la ruptura convivencial. Els estudis previs a aquests canvis normatius a França, Alemanya i Bèlgica, entre d'altres, han anat acompanyats de diversos estudis que tracten el sistema de la guarda compartida com el model adequat per a l'atribució de la guarda després de la ruptura convivencial dels progenitors en atenció a l'interès del menor.(4) Aquest plantejament ha portat a introduir la regulació de la guarda compartida en els ordenaments jurídics més avançats de manera gradual.(5)

Originàriament, aquesta modalitat es va instaurar als Estats Units on va evolucionar d'un sistema de guarda unilateral, imperant als anys setanta, a una progressiva implantació de la guarda compartida a partir dels anys vuitanta. En aquesta línea, es distingeixen dues modalitats de guarda compartida (joint custody): la primera, denominada joint legal custody, en què el menor resideix amb un dels pares i es divideix el temps entre ambdós progenitors; en la segona modalitat, denominada joint physical custody, el menor viu amb els dos progenitors i la convivència es divideix en l'habitatge de cadascun d'ells.(6)

En aquest sentit, cal destacar l'origen de la figura de la guarda compartida, per assenyalar que en moltes de les atribucions de la guarda exclusiva amb un ampli règim de visites ja s'estava aplicant una guarda compartida encoberta (joint legal custody).

La guarda compartida al Codi civil espanyol

Amb la Reforma de la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifica el Codi civil i la Llei d'enjudiciament civil en matèria de separació i divorci, s'introdueix la figura de la guarda compartida regulada explícitament a l'article 92 del Codi Civil, tot i que està limitada als supòsits següents:

• El primer supòsit té lloc quan els dos progenitors sol·liciten per mutu acord aquesta modalitat d'atribució de la guarda (art. 92.5 CC).
• El segon supòsit es regula amb caràcter excepcional per a aquells situacions en què únicament ho sol·licita una de les parts, en aquest cas caldrà que el el Ministeri Fiscal(7) n'informi favorablement i que el jutge acordi la guarda compartida fonamentant-la en què només així es protegeix adequadament l'interès superior del menor (art. 92.8 CC).

Amb anterioritat a aquesta reforma, la guarda compartida era una mesura que la jurisprudència ja adoptava de forma excepcional, en atenció a les especials circumstàncies que podien concórrer en el supòsit de fet en concret, justificant que aquesta modalitat era la que més beneficiava al menor. Tanmateix, amb el nou redactat de l'article 92.8 del CC, el/la jutge/essa només podrà atorgar la modalitat compartida quan aquesta sigui l'única forma de protegir adequadament l'interès del menor. Per tant, amb la redacció actual, en els casos en què ambdós pares no sol·licitin la guarda compartida, el/la jutge/essa no podrà atorgar-la, tot i que consideri que per al cas en concret sigui la millor fórmula de protecció del menor, és a dir: el nou article 92.8 del CC exigeix que aquesta sigui l'única fórmula d'atribució per protegir l'interès del menor. A més, en la nova redacció de l'article esmentat es tanca la porta a la possibilitat que el/la jutge/essa acordi d'ofici la guarda compartida si no ho ha sol·licitat algun dels pares.

Amb referència al repartiment que pugui establir-se amb la guarda compartida entre un i l'altre progenitor, veurem que seran diferents en atenció a les particularitats concretes i els hàbits de cada família, és a dir, amb la guarda compartida es pretén que els períodes d'estada del menor amb un i altre progenitor siguin tan amplis per a ambdós que es pugui parlar d'un repartiment equitatiu del temps, de manera que el dret a estar en companyia del menor es faci de forma igualitària i, per tant, que ambdós comparteixin les tasques de cura i guarda del fill. En aquesta línea, i segons l'anàlisi de diverses sentències, se'n poden extreure cinc models diferents:

Per semestres alterns

La distribució de la guarda per semestres significa que cada progenitor s'encarregarà de la cura diària del menor durant sis mesos seguits i l'altre passarà a ser el guardador durant els sis propers mesos, i així successivament. Durant el temps en què el fill sigui guardat per un dels progenitors, l'altre mantindrà el dret de visites i, passats aquests sis mesos, s'invertiran els papers: el progenitor guardador serà el progenitor visitador i a l'inversa.

El primer pronunciament judicial que va distribuir els períodes de guarda per semestres va ser el de l'Audiència Provincial d'Alacant, del 7 de juliol de 1997: "els menors conviuran el primer semestre de l'any amb el pare i el segon semestre amb la mare" (FJ.2n).

Per mesos alterns

Una altra de les solucions que s'ha adoptat consisteix a repartir l'any per mesos i, en aquest sentit, s'acostuma a indicar que en els mesos parells s'atribueix la guarda a un dels progenitors i en els mesos senars s'atribueix a l'altre. En aquests supòsits també es preveu un règim de visites per al progenitor que en el mes corresponent no tingui atribuïda la guarda. La sentència pionera en aquesta modalitat va ser la de l'Audiència Provincial de València del 27 de maig de 1997 en què s'entén que ambdós progenitors són persones equilibrades, viuen en el mateix edifici i tenen capacitat per cuidar adequadament, per això no es pot fer distinció entre l'un i l'altre.

Per períodes quinzenals

També s'han fet pronunciaments judicials en què s'atribueix la guarda compartida per períodes quinzenals, és a dir, que els menors passaran quinze dies amb un progenitor i quinze dies amb l'altre, sense necessitat d'establir un règim de visites ni repartir les vacances. Un dels primers pronunciaments sobre aquest aspecte és la sentència de l'Audiència Provincial de les Illes Balears, de 19 d'abril de 1999, en què es manifesta que el més convenient és intercalar els períodes de convivència de manera quinzenal, atès que l'equip psicològic del jutjat posa en relleu que després de la separació el menor ha passat més temps amb el pare que amb la mare.

Tanmateix, s'entén que en aquests casos cal assenyalar un règim de visites per al progenitor que no conviu amb el menor durant quinze dies, ja sigui durant algun cap de setmana o fixant alguna tarda intersetmanal.

Per setmanes

Així mateix, també consten sentències judicials en què el/la jutge/essa ha preferit distribuir els períodes de guarda de cada progenitor per setmanes. En aquest sentit, la sentència de l'Audiència Provincial de Girona de 25 de febrer de 2001 constata que el menor assumeix amb naturalitat la guarda compartida que va decretar la sentència de primera instància i per això decideix mantenir aquest règim d'atribució de la guarda, però modificant la distribució del temps compartit, que fins aleshores era de dos dies amb cada progenitor, perquè d'ara endavant sigui d'una setmana amb cadascun dels progenitors a fi de donar més estabilitat al menor.

Per dies

Seguint amb les modalitats d'alternança exposades, cal afegir també que hi ha jutges que han optat per dividir les setmanes en dues parts. Així, la sentència de l'Audiència Provincial de Barcelona de 20 de febrer de 2007 estableix el règim següent: dilluns i dimarts amb la mare, dimecres i dijous amb el pare, sempre amb pernoctació a la casa de cadascun dels progenitors, qui haurà d'acompanyar al matí següent els menors a l'escola, i els caps de setmana seran alterns amb cada progenitor. Així mateix, les vacances escolars dels nens es gaudiran per meitats entre ambdós progenitors i correspondrà –excepte en cas d'acord– a la mare escollir els períodes que estan sota la seva guarda els anys parells i al pare els anys senars. 

Fins i tot s'ha arribat a dividir els dies entre matins i tardes en funció de l'horari laboral dels progenitors. Així ho va dictar la sentència de l'Audiència Provincial de Castelló de 14 de novembre de 2003 en què atribueix la guarda a la mare als matins, ja que treballa a les tardes, i el pare s'encarrega de recollir la menor de l'escola, portar-la a les activitats extrascolars, donar-li de sopar en el seu domicili i després acompanyar-la al domicili de la mare on la menor dorm.

Les responsabilitats parentals al Codi civil català

Sens dubte l'aposta més mediàtica de la Llei 25/2010 ha estat establir la guarda compartida com a modalitat d'atribució per a les situacions de ruptura de la convivència, sense que en cap dels articles aparegui de manera expressa els termes de "guarda compartida" ni tampoc "la preferència" per a aquesta modalitat. Tanmateix, la regla del principi favorable a la guarda compartida per al supòsit de manca d'acord impregna cadascuna de les normes referents a la responsabilitat parental.

De fet, el legislador català ha fet un pas més avançat que el legislador espanyol i proclama que la ruptura convivencial no altera les responsabilitats parentals que els progenitors tinguin respecte dels seus fills, que aquestes responsabilitats parentals tenen caràcter compartit i, tant com sigui possible, s'han d'exercitar conjuntament.

La introducció del supraconcepte "responsabilitat parental" té la seva raó de ser en el dret comunitari, els tractats internacionals i el dret europeu de família, que deixa de banda la qüestió de la guarda com a figura que els tribunals i la doctrina, tan en l'àmbit estatal com en el català, han utilitzat per donar compliment als deures derivats de la cura directa del menor (deure de companyia i de vetllar pels fills), i tracta tots els deures dels pares respecte dels fills de manera conjunta.

Efectivament, per determinar com s'ha d'exercitar la guarda dels fills en les situacions de ruptura convivencial, la llei estableix que, quan hi hagi manca d'acord, el/la jutge/essa l'ha de fixar atenent el caràcter conjunt de les responsabilitats parentals, sens perjudici que pugui disposar de l'exercici individual de la guarda si això és el que més convé a l'interès del menor. Per tant, es recalca la preferència implícita de la guarda compartida, i quan aquesta modalitat no beneficiï al menor, s'atorgarà la guarda de manera exclusiva.

En relació amb l'exercici de la guarda, la nova regulació del Codi civil català, en l'article 233-10, determina que s'ha de fer de la manera convinguda pels cònjuges en el Pla de parentalitat, llevat que resulti perjudicial per als fills.

S'indica que el primer criteri que cal tenir en compte és la voluntat d'ambdós progenitors plasmada en el Pla de parentalitat.

En cas que no hi hagi acord o si aquest no s'ha aprovat, serà l'autoritat judicial qui haurà de determinar la manera d'exercir la guarda, atenent el caràcter conjunt de les responsabilitats parentals. Tanmateix, l'autoritat judicial pot disposar que la guarda s'exerceixi de manera individual si convé més a l'interès del fill.

Per tant, en cas d'acord, es farà el que s'hagi pactat pels pares, llevat que aquest acord perjudiqui als fills. D'altra banda, en cas de desacord serà l'autoritat judicial qui en atenció al caràcter conjunt de les responsabilitats parentals decidirà la manera d'atribuir la guarda, deixant la porta oberta a la modalitat exclusiva quan convingui a l'interès superior del menor.

Una de les novetats principals del nou Codi civil català és que fixa els criteris per a l'atribució del règim i la forma d'exercir la guarda establerta a l'article 233-11. En aquest article s'estableix que per determinar el règim i la manera d'exercir la guarda, cal tenir en compte les propostes del Pla de parentalitat i, en particular, els criteris i les circumstàncies següents ponderats conjuntament:

• La vinculació afectiva entre els fills i cadascun dels progenitors, i també les relacions amb les altres persones que conviuen a les llars respectives.
• L'aptitud dels progenitors per garantir el benestar dels fills i la possibilitat de procurar-los un entorn adequat, d'acord amb llur edat.
• L'actitud de cadascun dels progenitors per cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la màxima estabilitat als fills, especialment per garantir adequadament les relacions d'aquests amb tots dos progenitors.
• El temps que cadascun dels progenitors havia dedicat a l'atenció dels fills abans de la ruptura i les tasques que efectivament exercia per procurar-los el benestar.(8)
• L'opinió expressada pels fills.
• Els acords en previsió de la ruptura o adoptats fora de conveni abans d'iniciar-se el procediment.
• La situació dels domicilis dels progenitors, i els horaris i les activitats dels fills i dels progenitors.
• En l'atribució de la guarda, no es poden separar els germans, llevat que les circumstàncies ho justifiquin. 
• En interès dels fills, no es pot atribuir la guarda al progenitor contra el qual s'hagi dictat una sentència ferma per actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes. En interès dels fills, tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor mentre hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes.

I l'altra novetat de l'articulat català és la introducció del Pla de parentalilat com a nou document amb què el legislador català obliga als pares a reflexionar i pactar les seves futures responsabilitats respecte de les decisions que afectin el menor.

Segons l'article 233-9 de la Llei 25/2010, en el Pla de parentalitat s'ha de concretar la manera en què ambdós progenitors exerceixen les responsabilitats parentals, i també s'hi han de fer constar els compromisos que assumeixen respecte a la guarda, la cura i l'educació dels fills. A més, la nova llei determina que en les propostes de Pla de parentalitat han de constar els aspectes següents:

• El lloc o els llocs on viuran els fills habitualment. S'hi han d'incloure regles que permetin determinar a quin progenitor correspon la guarda en cada moment.
• Les tasques de què s'ha de responsabilitzar cada progenitor amb relació a les activitats quotidianes dels fills.
• La manera com s'han de fer els canvis en la guarda i, si escau, com s'han de repartir els costos que generin.
• El règim de relació i de comunicació amb els fills durant els períodes en què un progenitor no els tingui amb ell.
• El règim d'estades dels fills amb cadascun dels progenitors en períodes de vacances i en dates especialment assenyalades per als fills, per als progenitors o per a la seva família.
• El tipus d'educació i les activitats extraescolars, formatives i de lleure, si escau.
• La manera de complir el deure de compartir tota la informació sobre l'educació, la salut i el benestar dels fills.
• La manera de prendre les decisions relatives al canvi de domicili i a altres qüestions rellevants per als fills.

Entenc que aquesta es una regulació de mínims que respon als aspectes que se solen pactar al llarg del creixement dels menors, i que, per tant, en atenció a les particularitats concretes, les parts podran complementar-la segons les necessitats de cada cas. Així mateix, caldria entendre el Pla de parentalitat com a un document viu i canviant en el temps, és a dir, que cal anar completant o modificant en funció de les etapes del menor.

I per a la millor fixació dels extrems necessaris per a l'elaboració del Pla de parentalitat i la resta de qüestions que en relació amb els fills hagin de ser pactades per ambdós progenitors, el mateix article 233.9 fa un crida a la mediació familiar per resoldre les diferències derivades de l'aplicació del Pla, o la conveniència de modificar-ne el contingut per adaptar-lo a les necessitats de les diferents etapes de la vida dels fills.

Conclusions

Un cop aconseguida la igualtat entre els pares a través de l'exercici compartit de la pàtria potestat durant la segona meitat del segle XX, l'evolució actual busca assolir l'equilibri en la participació d'ambdós pares, tot i la ruptura convivencial, supòsit en què la mare ha tingut un paper molt més destacat, i que ara es pretén equilibrar per garantir el dret del fill a ser educat per als seus dos progenitors.

El règim de funcionament de la guarda compartida s'haurà de determinar en cada cas concret, en funció de les circumstancies personals de cada família, per organitzar la manera que millor contribueixi al desenvolupament correcte del menor, atenent a la seva personalitat, edat, necessitats afectives, relacions amb els pares, etc.

En efecte, la posada en pràctica exigeix col·laboració i flexibilitat d'ambdós pares, ja que la convivència alternada suposa que el fill haurà de canviar de residència periòdicament i alternar una diversitat de detalls de la seva vida quotidiana, i per això es fa necessari un esforç per part dels pares, per evitar la pèrdua d'estabilitat del menor.

En parlar de canvis de residència cal deixar clar que aquests poden ser amb pernoctació o sense. Cal recordar que el règim de la guarda compartida no implica necessàriament una distribució absolutament igualitària del temps de permanència en els entorns de cadascuna de les figures parentals, sinó, fonamentalment, una implicació intensa d'ambdues figures en les funcions inherents a la pàtria potestat.

I com la modalitat de la guarda compartida implica una coparticipació d'ambdós progenitors en la cura, l'assistència i l'educació envers els fills comuns tot i la ruptura convivencial, s'entén que aquesta modalitat haurà de ser atribuïda a aquells pares que hagin compartit la cura, l'assistència i l'educació envers els fills comuns abans de la ruptura convivencial, o bé aquells pares que d'una manera raonada i justificada puguin arribar a compartir aquesta cura diària del menor tot i no haver-ho fet abans.

Així doncs, es busca que ambdós progenitors comparteixin de manera efectiva i responsable un rol sense que es doni una superioritat jeràrquica d'un sobre l'altre, i al mateix temps s'aposta per la igualtat de drets i oportunitats de la dona que a poc a poc deixa de ser l'única responsable de la cura dels fills. Per tant, amb la coparentalitat no es tracta de reconèixer drets als pares, sinó de respectar que el menor té dret a conviure, ser educat i cuidat per ambdós progenitors.

Per tant, entenc que les legislacions difícilment poden establir un model únic de guarda, atès que les circumstàncies especials de cada cas en concret han de ser curosament estudiades. Ara bé, si atenem l'increment de la ruptura de parelles crec que urgeix la regulació de millors sistemes de distribució de la guarda, més enllà d'establir que el menor sigui custodiat per un dels progenitors, i que únicament tingui contacte amb l'altre progenitor alguns caps de setmana, no tant per la possible discriminació d'un progenitor vers l'altre, sinó per la discriminació envers del mateix menor.

______

1 Vegeu: BOE núm. 163, de 9 de juliol de 2005.

2 Vegeu: DOGC núm. 5686, de 5 d'agost de 2010. El llibre segon del Codi civil de Catalunya va entrar en vigor el passat 1 de gener de 2011.

3 La Llei 2/2010, de 26 de maig, d'igualtat en les relacions familiars enfront de la ruptura de convivència dels pares, de la Comunitat Autònoma d'Aragó, també regula la guarda compartida i indica en aquest cas que és el règim preferent davant la ruptura convivencial dels progenitors (BOA, núm. 111, 8 de juny de 2010).

4 En aquest sentit, vegeu: PÉREZ SALAZAR-RESANO, MARGARITA. A: GÓNZALEZ POVEDA, PEDRO; GONZÁLVEZ VICENTE, PILAR. Tratado de Derecho de Familia. Madrid: Sepin, 2005, p. 195. 

5 Vegeu: GARCÍA RUBIO, MARÍA PAZ; OTERO CRESPO, MARTA. "Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005". Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 8, 2/2006, p. 88 i 89. 

6 Schepard, A. I. Children, Courts, and Custody, Interdisciplinary Models for Divorcing Families, Cambridge University Press, 2004, p. 46 I ss. 

7 El fet de requerir un informe favorable del Ministeri Fiscal comporta que en cas que l'informe resulti desfavorable a l'aplicació de la guarda compartida, el jutge o jutgessa no pot acordar la guarda compartida a instància d'una de les parts, tot i que el mateix jutge ho consideri com la millor solució en atenció a la protecció de l'interès superior del menor. En aquest sentit, el Ple del Tribunal Constitucional ha admès a tràmit la qüestió d'inconstitucionalitat núm. 8912-2006, en relació amb l'article 92.8 CC, per la possible vulneració dels articles 14, 39 i 117 de la Constitució espanyola. (BOE, núm. 103, 29 d'abril de 2010). Es demana que l'informe del Ministeri fiscal sigui preceptiu enlloc de favorable, ja que en aquest darrer cas estaríem davant d'un restricció de l'arbitri judicial i de la funció de jutjar que els jutges i magistrats tenen assignada per la Constitució espanyola. 

8 El legislador català ha introduït com a nou criteri en l'atribució de la guarda: la voluntat de mantenir les relacions paterno-filials després de la ruptura entre els progenitors (idea de continuïtat), tal com ha propugnat l'American Law Institude en els Principles of the Law of Family Dissolution.

http://www.gencat.cat/bsf/publica/butlletiDGAIA/num46/de-la-guarda-compartida-a-la-responsabilitat-parental.htm